الزامات و پیش‌نیازهای تدوین قانون بانکداری

پیش از این از پیش‌نویس‌های متعددی که برای قانون بانکداری توسط مراجع گوناگون تهیه و تدوین شده است، سخن گفتیم. از آن زمان وضعیت تغییر چندانی نکرده است. همچنان بانک مرکزی بر متن پیش‌نویس خود اصرار می‌ورزد، کمیسیون اقتصادی مجلس هم طرح مجزایی تدارک دیده و در نهایت مجموعه بانک‌های دولتی نیز متنی جداگانه تهیه کرده‌اند. نمی‌توان از نظر دور داشت که تبادل و بررسی این متن‌ها سبب شده که به مرور زمان متن‌ها اصلاح شده و نویسندگان آنها سعی کنند که نواقص و کاستی‌های متن خود را برطرف کرده و متنی منقح‌تر ارائه کنند.

ولی به راستی آیا همه این متن‌ها شایسته و مناسب هستند، آیا پاسخگوی نیاز سیستم بانکی هستند و آیا ضرورت‌های تدوین یک قانون مناسب در آنها رعایت شده است؟ هدف از تدوین این قوانین چیست و آیا به درستی می‌دانیم برای چه قانون می‌نویسیم و چگونه باید آن را نگاشت؟

و یک سوال مهم؛ حدود یک دهه است که اقداماتی جهت اصلاح نظام بانکی در قالب تهیه و تدوین پیش‌نویس قوانین حاکم بر این حوزه انجام می‌شود، چرا در طول این مدت، یک نهاد متولی امر نشده تا با گرد هم آوردن همه دست‌اندرکاران و طراحان پیش‌نویس‌های یادشده، به متنی یکسان و واحد دست یابد؟

متأسفانه فرهنگ کار جمعی و گروهی در کشورمان ضعیف است و هرکس در هر جایگاهی که نشسته، خود و اندیشه‌های خود و نوشته‌های خویش را، برتر از دیگران می‌داند و طبیعی است که در این شرایط حصول وفاق دشوار می‌شود.

در این مقاله سعی داریم که الزامات اساسی و پیش‌نیازهای تدوین قانون بانکداری مناسب و خوب را بررسی کنیم.

حقوق و قانون = پیش‌نیازهای نظم اجتماعی

حقوق به عنوان علمی تعریف شده که برای تنظیم روابط اجتماعی مقرراتی وضع می‌کند و اجرای قواعدی را الزام می‌کند. این قواعد و مقررات از کجا می‌آیند؟ صرف‌نظر از تئوری‌های مختلفی که در این خصوص وجود دارد، واقع گرایی از الزامات اساسی در تدوین این مقررات است. از قرن چهاردهم میلادی به این طرف، پذیرفته شده که حقوق از واقعیت پدید می‌آید. زندگی حقوقی وقتی به وجود می‌آید که انسان به واقعیت‌ها نگاه کند. برخی اندیشمندان معتقدند که نظم اجتماعی، نظم مقدسی است که پایه تمام حقوق است اما این حق از طبیعت سرچشمه نمی‌گیرد بنابراین بر پایه قراردادها استوار است.

اما از نظر برخی نویسندگان این حقوق نمی‌تواند همیشه مفید و موثر تلقی شود و خود ممکن است مایه نزاع اجتماعی تلقی شود. اما بشر از روزی که خود را شناخت، با این قوانین سر و کار دارد و فکر می‌کند که هرچقدر که تعداد این قوانین بیشتر باشد، روابط اجتماعی ساده‌تر تنظیم شده و نظم اجتماعی بهتر برقرار می‌شود و برای این کار هم یک نهاد خاص و مجزا ایجاد کرده و همه اینها منتهی به آن چیزی شده که امروزه به آن تورم قوانین می‌گوییم که فهم و درک و اشراف بر آنها حتی برای حقوقدانان هم بسیار دشوار است.

واقع‌گرایی حقوق به معنای آن است که باید مبتنی بر نیازها و واقعیت‌های هر جامعه باشد لذا از کشوری به کشور دیگر و از عصری به عصر دیگر متفاوت خواهد بود.

قانون وسیله اجرای عدالت و حقگزاری است. عدالت زنده در میان جامعه است و باید با دیده باز آن را جستجو کرد و تنها در کتاب‌ها نمی‌توان به آن رسید ولی هر نظام حقوقی چارچوبی دارد که قانونگذار آن را فراهم کرده و از آن پاسداری می‌کند. عدالتی می‌تواند از قلمرو اخلاق بگذرد و جواز ورود به جهان حقوق را بیابد که در آن قلمرو قرار گیرد و در قالب «روح قانون» عرضه شود.

سنت‌های حقوقی و تاریخ حقوق را نمی‌توان نادیده گرفت. امروزه همه محققان کم و بیش پذیرفته‌اند که قانون جلوه گاه بخش ناچیزی از حقیقت است؛ نه تنها همه راه حل‌های مورد نیاز را به کمال ندارد، معنی آن نیز در ظرف محیط اجرای قواعد فهمیده می‌شود. حقوق زنده و متحرک را باید در دل اجتماع جستجو کرد و در آن‌هاست که حقیقت، بی پرده و عریان چهره می‌گشاید.

بنابراین گفته می‌شود که هیچ علمی به اندازه حقوق با تاریخ ارتباط ندارد. تردیدی نیست که تاریخ و سنت‌های حقوقی هستند که حقوق امروزه ما را شکل داده‌اند منتهی به مرور زمان توسعه یافته و اصلاح شده‌اند و این توسعه و اصلاح، مبتنی بر نیازهای جامعه بوده است بی آنکه ریشه‌ها آسیب ببیند و به تعبیر یکی از اساتید؛ باغبانی دلسوز و آگاه، به کندن علف‌های مزاحم و بیهوده می‌پردازد و درخت‌های کهن را با پیوندهای نوجوانی، شادابی می‌بخشد، لکن باغ را ریشه کن نمی‌کند و زحمت باغبانی را به لذت گلچینی به جان می‌خرد.

از دیگر سو بشر در طول زندگی خویش، خطرهای زیادی را به جان خریده و تجربه‌های بسیار را از سر گذرانده که زندگی امروز مبتنی بر همان آموخته‌ها و تجربه است و جامعه بشری امروزه از تجربه دیگران درس می‌گیرد و نمی‌خواهد چرخ را از نو اختراع کند. باید از تجربه‌های مفید دیگران استفاده کرد منتهی اقتضائات فرهنگی و تاریخی جامعه را هم نباید از نظر دور داشت، تجربه‌های تاریخی منحصر به جامعه یا مقطعی تاریخی است و ممکن است در جامعه و عصری دیگر نه تنها کارآمد نباشد بلکه مخل هم باشد متناسب‌سازی قواعد پیشین و تجربه‌های دیگر کشورها با نیازها و ضرورت‌های جامعه، بسیار مهم و اساسی است (بومی سازی).

و درنهایت باید توجه داشت که راهنمای حقوق در هر کشور مجموعه اصولی است که اصول حقوقی خوانده می‌شود و بنا به تعریف؛ قواعد نانوشته‌ای است که در یک جامعه معین از سوی وجدان عمومی به منزله قانون پذیرفته شده اند و نماینده ارزش‌های حاکم بر یک نظام حقوقی بوده و به عنوان «ابزار کنترل اجتماعی» یا «قدرت معنوی» نیز نامیده می‌شود.

با این اوصاف در نوشتن قانون ضمن اینکه سنت‌های حقوقی، اصول تاریخی و تاریخ حقوق را باید مورد توجه قرار داد، باید به نیازها، ضرورت‌ها و واقعیات اجتماعی هم توجه کرد.

از یکطرف اگر قانون انعکاس دهنده ضرورت‌ها و واقعیات جامعه نباشد، مورد قبول و پذیرش جامعه قرار نخواهد گرفت و بصورت یک قانون متروک درخواهد آمد. قانونی که صاحب منصبان و عموم افراد جامعه تمایلی به اجرای آن نخواهند داشت. فرقی نمی‌کتد این عدم تجانس و ناهمگونی ناشی از اقتباس آن از قوانین بیگانه باشد یا به واسطه اینکه صرفاً بر تاریخ و سنت‌های حقوقی تأکید و تکیه شود در هر حال نتیجه یکی است، مضاف آنکه عدم تجانس سبب آشفتگی نظام حقوقی و بر هم ریختن نظم حاکم بر آن نیز می‌شود.

بنابرآنچه گفته شد، می‌توان اصول زیر را به عنوان اصول کلی در قانون نویسی نام برد:

1. قانون باید روشن و صریح باشد.
2. قانون باید جامع و کامل باشد.
3. قانون باید با وضع وفرهنگ مردمان متبوع خود هماهنگ باشد.
4. وضع قانون باید ناشی از نیاز اجتماعی باشد.
5. قانون نباید وارد حوزه اخلاق و معنویات شود.
6. قانون باید برای تأمین منافع همگان باشد.
7. قانون باید با موازین اسلامی موافق باشد (اصل 4 قانون اساسی)
8. قانون عادی نباید مغایر با قانون اساسی باشد (اصل 94 قانون اساسی)
9. در نگارش قانون، اصل بر موجز نویسی است.
10. قانون باید دارای ضمانت اجرا باشد.
11. قانون باید با نظام حقوقی هماهنگ باشد.
12. قانون باید اصول حقوقی را مراعات کند.

قانون بانکداری

در نوشن قانون بانکداری حساسیت‌ها افزون‌تر است.

اولین مسأله در این باب، حرمت ربا و لزوم احتراز از آن در معاملات بانکی است. در مورد ربا بسیار گفته شده و در قرآن کریم نیز در چندین نوبت بر حرمت آن تأکید شده، ولی حدود و ثغور و چگونگی تحقق آن چندان مورد اتفاق نظر نویسندگان و دانشمندان نیست. ربا را به عنوان اشتراط زیاده در عقد یا قرض تعریف کرده‌اند و به حسب آنچه که در فقه آمده و در ماده 595 قانون مجازات اسلامی نیز تکرار شده است، به دو نوع (ربای قرضی و ربای معاملی) تقسیم می‌شود.

اما در مورد اینکه فلسفه ربا چیست و علت وضع احکامی تا این حد سخت در مورد ربا در قرآن کریم چه می‌باشد، اختلاف نظرات جدی وجود دارد و بر همین مبنا برخی با تفکیک بین بهره و ربا، بهره مرسوم در بانکداری امروز که کنترل شده و منضبط بوده و باعث ظلم به دیگری نمی‌شود را مصداق ربا نمی‌دانند و برای اثبات صدق ادعای خویش به سوابق تاریخی جامعه صدر اسلام و همچنین فلسفه و علت حرمت ربا (که بنا به ادعا، ظلم است) استناد می‌کنند.

واقعیت این است که ظاهراً قدمت حرمت ربا به اندازه زندگی اجتماعی انسان است و در تمامی ادیان نیز ممنوع و حرام شناخته شده ولی هیچگاه نیز از جامعه بشری رخت بر نبسته است. در برخی کشورها برای اینکه از اجحاف بیشتر وام دهندگان جلوگیری کنند، نرخ بهره‌ای را مشخص کرده و معامله در آن حدرا مجاز می‌دانند و داد و ستد اضافه بر آن نرخ را ربا، ممنوع و جرم می‌دانند و با این کار ضمن کنترل این فرایند، از اجحاف و ظلم بیشتر نیز جلوگیری می‌کنند ولی برخورد سلبی و انکارگرایانه با این موضوع، سبب ظلم و اجحاف بیشتر می‌شود چرا که امری که شرعاً و قانوناً ممنوع است را نمی‌توان تحت نظم و کنترل درآورد.

واقعیت این است که در این باب پژوهش‌های متین و استوار مبتنی بر تاریخ فقه و فلسفه انجام نشده و آنچه که نوشته و گفته می‌شود، صرفاً تکرار سخنان پیشینیان است. شاید در این باب نیاز به اجتهاد و تتبعی نو باشد.

مسأله دوم: لزوم حفظ یکپارچگی نظام حقوقی و انسجام در مجموعه‌های تجاری و اقتصادی. بانک و بانکداری یک مجموعه تخصصی با وظایف و کارکردهای ویژه می باشد ولی در نهایت جزئی از نظام تجاری و اقتصادی کشور است و لذا باید نسبت مقرراتی که در این حوزه تدوین می‌شود با سایر مقررات مشخص و معلوم گردیده و این مقررات در یک راستا بوده و تکمیل کننده یکدیگر باشند.

مسأله سوم: لزوم جلوگیری از فعالیت‌های غیر مجاز و سوء استفاده از جریانات عادی در این حوزه است. واقعیت این است که نمی‌توان راه حل همه معضلات اجتماعی را در قوانین جست و آن‌گونه که زمامداران جامعه می‌پندارند، با عکس العمل احساسی در مقابل یک حادثه یا رویداد، قانونی تصویب کنند، ولی نباید از نظر دور داشت که قانون باید از جامعیت، وزانت و استواری برخوردار باشد و بنحوی روشن و شفاف، تکلیف مسائل مختلف را روشن کند.

مسأله چهارم: در آنچه که به نوعی از بانکداری که بانکداری اسلامی خوانده می‌شود،مربوط است. طراحی ابزار و نهادها و ایجاد ساختارهای جدید دربانکداری باید باتوجه به نهادهای حقوقی و کلیت نظام حقوقی صورت گیرد. صرف جواز فقهی یک نهاد، توجیه درج آن در متن قانون نیست. این نهاد فقهی باید با کلیت حقوق کشور هم سازگار بوده و به علاوه با واقعیات بانکداری و قواعدحاکم بر آن نیز سازگار باشد. اگر چنین نشود با نهادی ناهمگون مواجه خوهیم بود که صرفاً صورت و ظاهری را ارائه می‌دهد که با محتوی و ماهیت آن نهاد فرسنگ‌ها فاصله دارد.

متاسفانه در چند سال اخیر قوانینی تدوین و تصویب می‌شود که بیشتر از آنکه حاصل کار حقوقدانان و مبتنی بر فن قانون نویسی باشد، حاصل کار فقهاست و لذا به جای اینکه در بردارنده قواعدکلی باشد، مصادیق و مثال‌ها را ذکر می‌کند که آفت مهمی برای قانونگذاری بوده و هم به تورم قوانین دامن می‌زند و هم نمی‌تواند تکلیف بسیاری مسائل را روشن کند.

مسأله پنجم: حقوق مدنی و حقوق تجارت ما در عین استحکام و استواری که دارند، مربوط به سال‌ها پیش بوده و طبعاً بخش‌های مهمی از مقررات آنها با اقتضائات جامعه امروز تناسبی ندارند به علاوه در مورد برخی موارد نیز به لحاظ آنکه در آن زمان اساساً مصداق نداشته، تعیین تکلیف نشده است. قانونی که در حوزه بانکداری تدوین می‌شود، باید تکلیف بسیاری موارد همچون قراردادها و رهن بانکی، ضمانتنامه بانکی اعتبارات اسنادی و بانکداری بین‌المللی و بانکداری الکترونیک را مشخص کند.

بیشتر مطالعه کنید: طرح عملیات بانکی بدون ربا

ارزیابی کلی طرح عملیات بانکی بدون ربا

نکته1: مهمترین ایراد قانون یاد شده غلبه نظرات فقهی و اقتصادی در تدوین مقررات آن بوده است و این در حالی است که متن قانون پس از تهیه مواد و محتوای آن باید توسط حقوقدانان انشاء شده و نوشته شود. به علاوه قسمت مهم و عمده‌ای از مواد پیش‌بینی شده در آن، امور جزئی می‌باشد که می‌توان آنها را در آیین‌نامه‌ها یا دستور العمل‌ها جای داد.

نکته2:  موارد و موادی بایستی در قانون لحاظ شده و می‌آمد ولی در متن یاد شده مغفول مانده است. بانکداری در طول سال‌های گذشته، تحولات و تغییرات زیادی را تجربه کرده است ولی متاسفانه قوانین و مقررات، متناسب با این تحولات، تغییر نیافته و تصویب نشده‌اند مضاف آنکه بخشی از مقررات قانونی که در قانون مدنی یا قانون تجارت مذکور است نیز پاسخگوی مقتضیات و نیازهای خاص بانک‌ها نمی‌باشد.

در این خصوص در این پیش‌نویس با اقتباس از سایر پیش‌نویس‌ها، مقررات مختصر و پراکنده‌ای در باب عقود، رهن بانکی، ضمانتنامه بانکی و اعتبار اسنادی بیان شده است ولی این مختصر کفایت نیازهای بانک‌ها را نمی‌کند و به واسطه ابهامات و مشکلاتی که در طول سالیان گذشته وجود داشته و تجربیاتی که بانک‌ها داشته‌اند، لازم است که مقرراتی در بخش‌های مختلف تصویب شود و از طرف دیگر در پیش نویس یادشده عملیات بانکی و بانکداری به طور جامع و کلی در نظر گرفته شده، لذا عنوان قانون عملیات بانکی بدون ربا با محتوای آن چندان سازگاری ندارد و عنوان قانون بانکداری برای آن زیبنده‌تر است. اگر دغدغه اصلی، رفع مشکلات بانک‌ها و موانع پیش روی عملیات بانکی و ایجاد شفافیت بیشتر در عملیات و خدمات بانکی باشد، بی شک راهی که پیموده شده و متنی که تهیه شده، وافی به مقصود نمی‌باشد.

جالب توجه آنکه از فصل‌های سیزده گانه متن یاد شده فقط یک فصل به عملیات بانکی بدون ربا اختصاص یافته و هر چند مواد این فصل نسبت به سایر فصول قابل توجه است (از ماده 49 تا 119 مشتمل بر 70 ماده) ولی همین نکته نشانگر آن است که بخش اعظم متن یاد شده (که 205 ماده می‌باشد) به موضوعاتی خارج از عملیات بانکی بدون ربا اختصاص یافته مضاف آنکه عنوان قانون نمی‌تواند با عنوان یکی از فصول آن همپوشانی داشته و یکسان باشد. بنابراین آنچه که نویسندگان این طرح با اقتباس از سایر پیش‌نویس‌ها در صدد تهیه آن بوده‌اند، تهیه متن قانونی برای بانکداری (و نه صرفاً عملیات بانکی) بوده است منتهی برای جلب توجه متشرعین و توجیه تسریع در تصویب آن، جنبه‌های شرعی و فقهی آن را عمده کرده و عنوان آن را نیز، عملیات بانکی بدون ربا انتخاب کرده‌اند.

نکته3: در مورد مواد 85 به بعد پیش‌نویس در خصوص خسارات و جرائم تأخیر پیش از این سخن گفتیم و در اینجا فقط به این نکته بسنده می‌کنیم که در کشور ما اقدامات حقوقی و اجرایی بسیار تشریفاتی، کند و وقت گیر می‌باشد و دستگاه‌های اداری و قضایی از چابکی لازم برای احقاق اشخاص برخوردار نبوده و در عین حال انبوه پرونده‌ها و دعاوی نیز عملاً این روند را با کندی مضاعف مواجه می‌سازد. ورودی 15 میلیون پرونده به دستگاه قضایی در طول یکسال از یک بحران عمیق و ساختاری در این زمینه حکایت می‌کند و بانک‌ها نیز در وصول مطالبات خویش با این موانع و مشکلات مواجه خواهند بود و صرف‌نظر از مشکلاتی در راه شناسایی اموال بدهکاران و غیره با آن مواجه هستند، با تأخیر بسیار می‌توانند مطالبات خود را وصول کرده و به حق خود برسند.

مواد این پیش‌نویس با نادیده گرفتن این واقعیت‌های مهم و تلخ، به یکباره نتایج ناگوار و منفی ناشی از تأخیر در وصول مطالبات بانک‌ها را متوجه بانک می‌سازد و این حکم به غایت ناعادلانه و برخلاف منطق حقوقی و اقتصادی می‌باشد.

نکته4: در مورد شورای فقهی به تفصیل سخن گفته شده و در اینجا به طور اجمالی به چند نکته اشاره می‌کنیم:

• اولاً: شورای فقهی باید به عنوان یک بازوی مشورتی در کنار سایر ساختارهای اساسی و عادی بانک مرکزی فعالیت کند و نباید به ابزاری برای تحمیل عقاید و نظریات عده‌ای و محدود کردن دامنه عمل بانک‌ها تبدیل شود آنچه که در این پیش‌نویس دیده شده، این است که بانک مرکزی وظیفه دار تأمین اجرای مصوبات شورا می‌باشد این در حالی است که شورای فقهی باید به عنوان یکی از زیر مجموعه‌های بانک مرکزی فعالیت کرده و عهده دار پژوهش‌های عمیق و دقیق در این حوزه گردد . پژوهش‌هایی که عمدتاً مبتنی بر سنت و تاریخ حقوق، فقه و فلسفه ایرانی باشد .
• ثانیاً: ترکیب شورای فقهی ترکیب صحیح و متوازنی نیست در واقع به همان اندازه که مسائل فقهی در بانک‌ها وجود دارد (و چه بسا بیشتر) مسائل حقوقی نیز وجود دارد لذا برای تأمین جامعیت و توجه بیشتر به مسائل حقوقی، باید به تعداد حقوقدانان اضافه شود به علاوه باید متخصص بانکداری یا اشخاصی که در عملیات بانکی نیز تبحر یا تجربه دارند، در ترکیب شورا باشند، در غیر این‌صورت تصمیمات این حوزه توسط کسانی گرفته می‌شود که به رویه‌های عملی و چگونگی اجرای بانکداری، احاطه، اشراف و آگاهی ندارند. بنظر می‌رسد که ترکیب زیر متوازن‌تر باشد:
  • پنج نفر فقیه
  • سه نفر حقوقدانان متخصص در مسائل بانکی و آشنا به مسائل فقهی
  • یک نفر اقتصاددان
  • دو نفر متخصص بانکداری یا از کارکنان با سابقه بانک‌ها.
• ثالثاً: نحوه انتخاب اعضای فقیه شورا نیز قدری عجیب و غیر قابل قبول است. داخل کردن شورای نگهبان که ذاتاً یک نهاد سیاسی است در یک امری که ذاتاً و بالذات تخصصی است، صحیح نیست. در واقع شورای نگهبان مرجع تشخیص فقیه از غیر فقیه نیست تا این امر نیز به آنها واگذار شود و در انتخابات مجلس خبرگان نیز از باب نظارتی که شورای نگهبان بر انتخابات دارد، این وظیفه به آنها محول شده است. تشخیص فقیه بودن شخص می‌تواند مطابق روال معمول حوزه به ارائه گواهی صادره از مراجع حوزوی یا مراجع تقلید موکول شود.
• رابعاً: مدت تصدی اعضای غیر موظف نیز خیلی طولانی است و بهتر است کوتاهتر شود.

نکته5: به موجب ماده 109 پیش‌نویس، وزارت امور اقتصادی و دارایی مکلف شده تا حداکثر ظرف مدت 6 ماده آیین‌نامه نحوه تشکیل و فعالیت مؤسسات تضمین تعهدات را تهیه و به تصویب هیأت وزیران برساند، این مؤسسات می‌تواند توسط اشخاص حقوقی، تشکل‌های حرفه‌ای یا گروهی از اعضای یک صنعت خاص ایجاد شود و مطابق تبصره یک بانک‌ها می‌توانند تضمین این مؤسسات را برای اعطای تسهیلات بپذیرند.

این نهاد‌سازی به آشفتگی و عدم تناسب در نظام بانکی و نهادهای وابسته به آن انجامیده و موجبات بروز مفاسد و مشکلات بیشتری را فراهم می‌سازد. تضمین تسهیلات توسط اشخاص ثالث مستلزم آن است که این مؤسسات از اعتبار و توان مالی فوق العاده‌ای برخوردار باشند و در واقع آنچه که در عمل رخ می‌دهد، ایجاد یک رقیب برای مؤسسات بیمه است. مؤسسات بیمه نیز در حال حاضر با صدور بیمه نامه‌های اعتباری، تسهیلات پرداختی را تضمین می‌کنند، ولی علیرغم اینکه شرکت‌های بیمه از سابقه، توان و تخصص فوق العاده‌ای در این زمینه‌ها برخوردار بوده و در عین حال ساختار یافته‌تر و منظم‌تر نیز می‌باشند؛ اما متاسفانه نتوانسته‌اند در سالیان اخیر تجربه موفقی را در زمینه بیمه‌های اعتباری ارائه دهند. حال اگر مؤسساتی بی نام و نشان و بدون تجربه و تخصص لازم وارد این عرصه شوند، طبعاً مشکلات مضاعف خواهد شد و سوال اساسی اینجاست که با وجود بیمه‌ها چه نیازی به این مؤسسات وجود دارد؟

نکته6: برخی تعاریف مندرج در ماده یک اضافی و غیر لازم هستند. تعاریف بندهای 6 و 7 و 8 غیر دقیق بوده و خواننده را دچار سردرگمی و آشفتگی کرده و معنای دقیق و مشخصی را ارائه نمی‌دهند.

نکته7: در تبصره ماده 5 مدیران موثر مؤسسه به تشخیص بانک مرکزی واجد مسؤولیت کیفری شناخته شده‌اند این در حالی است که مطابق اصل قانونی بودن جرم و مجازات، هرکس باید محدوده اعمال ممنوع و توجه یا عدم توجه مسؤولیت به خود را دقیقاً بداند نه اینکه مسؤولیت یا عدم مسؤولیت کیفری وی به تصمیم یک مقام اداری و اجرایی موکول شود.

نکته8: در ماده 11 تشکیل بانک غیر دولتی فقط در قالب سهامی عام امکانپذیر دانسته شده این در حالی است که طبق سیاست‌های کلی نظام در مورد اصل 44 قانون اساسی (که سند بالادستی محسوب شده و قوانین باید مطابق آن نوشته شوند) بانک‌ها در قالب شرکت تعاونی سهامی عام هم می‌توانند تشکیل شوند.

نکته9: تبصره 1 ماده 12 ایراد قانون فعلی در مورد خارجی شناختن بانکی که بیش از 40 درصد آن متعلق به اتباع خارجی می‌باشد را تکرار کرده است. چرا که قانون باید تابعیت این بانک را مشخص کند در اکثر سیستم‌های حقوقی تابعیت اشخاص حقوقی یا از طریق اقامتگاه یا از طریق ثبت یا از طریق ارتباط بیشتری که با یک کشور دارد، مشخص می‌شود و بانکی که در ایران تأسیس شده و فعالیت می‌کند ولی 50 درصد سهام آن متعلق به خارجیان است، مطابق تمامی معیارهای بالا ایرانی محسوب می‌شود. راه حل درست‌تر و بهتر آن است که بگوییم که در این شرایط، بانک از حقوق خاصه اتباع ایران محروم خواهد بود و در حکم تبعه خارجه محسوب می‌شود.

نکته10: باتوجه به ابهاماتی که در مورد نقش هیأت مدیره و مدیر عامل در شرکت‌های سهامی و بانک‌های دولتی و غیر دولتی وجود دارد و رویکردی که قانون تجارت فعلی ما دارد، بهتر است که قانونگذار نقش و جایگاه این دو را دقیقاً مشخص کند به علاوه ایجاد نهادی تحت عنوان «هیأت عامل» بی آنکه وظیفه، نقش و جایگاه آن توسط قانون مشخص شود، بیهوده و بی ثمر است.

نکته11: در تبصره ماده 49 مقرر شده که کلیه حساب‌های ریالی و ارزی دستگاه‌های اجرایی باید نزد بانک مرکزی نگهداری شود. منطق این حکم روشن نیست بانک مرکزی به عنوان رگولاتور و ناظر بخش بانکداری، اساساً نباید وارد فعالیت‌های عادی بانکداری شود و حتی الامکان از این موضوع دور بماند و بیشتر نقش حاکمیتی خود را ایفاء کند به علاوه امکان دسترسی خزانه داری به حساب‌های دستگاه‌های دولتی را می‌توان از طریق سایر بانک‌ها نیز فراهم کرد.

نکته12: در تبصره ماده 53 و در بیان مؤسساتی که از افتتاح حسابجاری ممنوع هستند، باید نام مؤسسات اعتباری نیز اضافه شود.

نکته13: در بخش پنجم در بیان انتشار اوراق بهادار هر جا که اوراق بهادار اسلامی ذکر شده، کلمه صکوک نیز در داخل پرانتز آمده است صرف‌نظر از اینکه آوردن پرانتز در داخل متن قانونی اشتباه و نادرست می‌باشد، آوردن متنی در داخل پرانتز برای توجیه و توضیح بیشتر عبارت است لذا کلمه داخل پرانتز باید مشخص‌تر و معلوم‌تر از آن چیزی باشد که توضیح داده شده است، این در حالی است که اوراق بهادار به قدر کافی گویا بوده و کلمه نامانوس (صکوک) آن را مبهم‌تر می‌کند.

نکته14: عبارت «تصریح به التزام عملی به ضوابط و الزامات قانون» شعاری، نامانوس و غیر قابل فهم می‌باشد، عبارت التزام صحیح‌تر و دقیق‌تر است.

نکته15: در ماده 97 بانک‌ها ملزم شده‌اند که قبل از اعطای تسهیلات از عدم ممنوعیت متقاضی از دسترسی به تسهیلات اطمینان حاصل نمایند در این مورد نه تنها مفهوم ممنوعیت دسترسی به تسهیلات توضیح داده نشده است بلکه ساز و کار حصول اطمینان نیز بیان نشده است.

نکته16: مواد 121 تا 124 در بردارنده برخی احکام حقوقی و مهمی هستند که در مورد ضمانتنامه‌ها و اعتبارات اسنادی بیان شده‌اند صرف‌نظر از اینکه این مواد اساساً نیاز به دستورالعمل ندارند در هر حال اگر بنا بر تهیه دستورالعمل یا آیین‌نامه‌ای برای آن می‌باشد، باید توسط هیأت وزیران تصویب شود نه یکی از ارکان بانک مرکزی.

نکته17: در مورد ماده 156 که تکرار بند ج ماده 35 قانون پولی و بانکی کشور می‌باشد، باتوجه به مشکلات و ابهامات موجود، بهتر است صراحتاً قید شود که حکم ماده ناظر به مواردی است که قراردادی در بین نبوده یا در قرارداد نسبت به آن تعیین تکلیف نشده یا آثار قانونی آن نامعلوم باشد.

نکته18: اختیارات و وظایف صندوق ضمانت سپرده‌ها که از جمله به موجب بندهای 4 و 5 و 6 و 7 ماده 181 بیان شده بسیار فراتر از وظایف و اختیارات ذاتی این صندوق می‌باشد.

نکته19: در مواد 92 در چندین جا به توقف اشاره شده و توقف یا در معرض توقف بودن، مبنای شروع اقداماتی در مورد بانک‌ها شده است و در تبصره 1 ماده 193 مقرر گردیده تعریف توقف و مواد آن به پیشنهاد بانک مرکزی و تصویب هیأت نظارت می‌رسد.

این در حالی است که باتوجه به آثار حقوقی توقف، قانونگذار باید به صراحت آن را تعریف کند و تعریف آن را به یک نهاد اداری محول نکند.

نکته20: در تبصره ماده 195 همانند ایرادی که در قانون فعلی نیز وجود دارد، ارزش و اعتبار نظریه بانک مرکزی در مورد ورشکستگی بانک مشخص نشده است آیا نظر بانک مرکزی برای دادگاه لازم الرعایه است یا خیر ؟

نکته21: علیرغم اینکه قانون سازمان خاصی برای تصفیه امور ورشکستگی وجود دارد (اداره امور ورشکستگی) ولی در ماده 197 از تعیین مدیر تصفیه توسط دادگاه سخن گفته شده که مبنا و دلیل آن معلوم نیست.

نکته22: مبنا و دلیل مندرج در ماده 200 از جهت اینکه همه دعاوی علیه مدیران تصفیه یا موقت باید به طرفیت بانک مرکزی طرح شود، مشخص نیست. به علاوه معلوم نیست که اگر مدیر مرتکب تخلف یا تقصیر شده است چرا باید تاوان کار او را بانک مرکزی بدهد؟

نکته23: عدم اجرای تعهدات یا قراردادها در مواقعی که مشکلی وجود ندارد صرفاً به این جهت که مدیر تصفیه اجرای آنها را به مصلحت نداند، بر خلاف اصول و مبانی حاکم بر قراردادها می‌باشد. (ماده 203)

منابع

• بیگ‌زاده، صفر. شیوه‌نامه نگارش قانون، تهران: مرکز پژوهش‌های مجلس، چاپ اول: 1382
• صادقی، محسن. اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه، تهران: میزان، چاپ اول: 1384
• کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی: الزام‌های خارج از قرارداد، (مجموعه دو جلدی)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول: 1374
• مالوری، فیلیپ. ادبیات و حقوق، ترجمه مرتضی کلانتریان، تهران: آگاه، چاپ اول: 1381
• مسعودی، علیرضا. «نزاع پیش‌نویس‌ها؛ دولت و مجلس در دوراهی تردید»، مجله حقوق بانکی، شماره هفتم، 1394
• مسعودی، علیرضا. حقوق بانکی، تهران: انتشارات پیشبرد، چاپ دوم
• میرزایی، اقبالعلی. «قانون متروک؛ مبانی، مفهوم و مصادیق»، مجله حقوقی دادگستری، سال 75، شماره 74، 1390