قراردادها عموماً با این هدف و انگیزه منعقد میشوند که اجرا شده و منظور طرفین از انعقاد آنها را محقق سازند. مقررات قانونی و شرعی که بر لزوم اجرای قرارداد تأکید میکنند، همچون «اوفوا بالعقود»، «المومنون عند شروطهم» و غیره، به شرط اینکه ضمانت اجراهای لازم و کافی را داشته باشند، میتوانند تضمین کننده حقوق و منافع طرفین قرارداد باشند.
توسعه روابط اقتصادی، اجتماعی و پیشرفت دانش و فن و فناوری، تنظیم روابط حقوقی حاکم بر روابط اقتصادی و اجتماعی را دشوار ساخته و در نتیجه اگر طرفین از اجرای تعهدات قراردادی مطمئن نباشند، انعقاد قرارداد و توسعه روابط تجاری بسیار دشوار خواهد شد.
در حقوق تجارت معمولاً گفته میشود که هدف حقوق تجارت، تسهیل گردش ثروت است و تسهیل گردش ثروت در نهایت با کمک به توسعه اقتصادی در جامعه، منتهی به افزایش رفاه و بهرهمندی افراد جامعه میشود. تسهیل گردش ثروت نیازمند وجود ابزارهایی برای تحقق آن است.
ابزارهای پرداخت و تضمین در اقتصاد و تجارت مدرن، برای تأمین این هدف ایجاد شده و توسعه یافتهاند. طبیعی و بدیهی است که کارآمدی این ابزارها مستلزم سهولت دسترسی و قابلیت استفاده و نقد شوندگی بالای آنهاست و تأمین این اهداف، همانند هر عرصه دیگری که سرعت انجام اعمال و اقدامات در آنها افزایش مییابد، ملازمه مستقیم و فوری با کاهش امنیت و افزایش احتمال سوء استفاده از این ابزار دارد. تردیدی نیست که حقوق نمیتواند نظارهگر وجود سوء جریاناتی در این ابزارهای تجاری بوده و با سکوت و رواداری، سوء استفاده از این ابزارها را تشویق و تسهیل کرده یا حداقل زمینه توقف فرایندی که منتهی به این سوء استفاده و سوء جریان شده است را فراهم نگرداند.
قواعد و مقررات حقوقی همگی ناظر بر جریان صحیح و قانونی امور بوده و در هر جایی که در صحت و قانونی بودن آن، خللی ایجاد شود، باید روند عادی و معمولی متوقف شده احکامی که ناظر به موارد فوقالعاده و استثنایی هستند، روابط حقوقی طرفین و چگونگی تنظیم آن را تعیین کنند. مقررات حاکم بر ضمانتنامه بانکی نیز در همین چارچوب قابل فهم و درک بوده و باید اجرا شوند و اگر سوء استفاده یا تقلبی در این سند کشف و مشاهده شد، اصرار بر اجرای مقررات عمومی این قبیل اسناد، چیزی جز نادیده گرفتن هدف غایی حقوق در ایجاد موازنه در روابط حقوقی طرفین نیست.
در این مقاله سعی بر این است که مفهوم تقلب در ضمانتنامههای بانکی، رابطه آن با اصل استقلال و تأثیر آن بر روابط حقوقی طرفین بررسی شود.
ارتباط ضمانتنامه با قرارداد پایه و مفهوم اصل استقلال
ضمانتنامه بانکی در ارتباط با یک قرارداد پایه و برای تضمین حسن اجرای تعهدات ناشی از آن صادر میشود. لیکن مسأله مهمی که قابل طرح است، تأثیر قرارداد پایه و حقوق و تعهدات ناشی از آن بر ضمانتنامه و همچنین تأثیر متقابل ضمانتنامه بر تعهدات پایه است. در مورد دوم یعنی تأثیری که ضمانتنامه بر قرارداد پایه میگذارد و از حیث وجود و اثبات تبدیل تعهد و یا غیر آن، گرچه مسأله مهمی است ولی چون به بحث اصلی این مقاله ارتباطی ندارد، بدان پرداخته نمیشود. ولی تأثیر قرارداد پایه بر ضمانتنامه در اینجا قابل طرح و بررسی است.
از دید سنتی، ضمان و ضمانت و سند ساختار یافته آن، که ضمانتنامه خوانده میشود را نمیتوان از قرارداد پایه جدا و مستقل دانست و عقد ضمان و ضمانت، از مثالهای بارز عقود تبعی هستند. البته در مورد اینکه مبنا و معیار تبعیت عقد تبعی از رابطه پایه چیست نیز اختلاف نظر وجود دارد و دو نظریه اصلی در این باب مطرح شده است، یکی نظریه ذهنی و دیگری نظریه عینی و اثر پذیرش هر یک از این دو نظر نیز در تأثیر توافق طرفین در جدایی و انفکاک تعهد تبعی از تعهد پایه ظاهر میشود.
بنابراین، برای مطالبه وجه آنچه که ضمانتنامه نامیده میشود، رجوع و توجه به قرارداد پایه بسیار مهم و اساسی است و بدون آن، اساساً اجابت درخواست مطالبه وجه امکانپذیر نیست. در ضمان سنتی که ضمانت و ناظر به بدهی بود، در شکل عرفی و متداول آن که ضمان طولی یا وثیقهای نامیده میشود، تعهد ضامن به پرداخت وجه موقعی مسلم و مسجل میشد که مراجعه به مدیون اصلی و عدم پرداخت وجه توسط وی محرز شود. این احراز و اثبات در برخی از اسناد، شکل خاص و منحصری مییافت و در بقیه موارد بنا به اصل آزادی ادله و امکان اثبات وقایع و اعمال حقوقی با هریک از دلایل قانونی، میتوانست به هر شکلی تحقق یابد.
در شکلی از ضمان که امروزه به آن ضمانتنامه میگوییم، وضعیت قدری متفاوت است. در اینجا عمدتاً پرداخت بدهی دیگری توسط ضامن تضمین نمیشود، بلکه اجرای تعهدی که بر عهده اوست، تضمین میشود و جنس تعهد موضوع قرارداد اصلی و آنچه که در ضمانت به عهده گرفته میشود نیز یکی نیست در چنین وضعیتی و باتوجه به طبع و کارکرد ضمانتنامههای بانکی، این اسناد عمدتاً برای تضمین حسن اجرای تعهدات ناشی از قرارداد صادر میشوند و بالطبع فقط در صورت تخلف از اجرای قرارداد، پرداخت وجه آنها امکانپذیر میشود.
لیکن با تأکید و توجه به مفهوم ضمان سنتی، در اینجا هم باید گفت که مطالبه وجه این سند منوط به احراز و اثبات وقوع تخلف است و مادام که چنین امری به اثبات نرسد، مطالبه وجه ضمانتنامه و اجابت چنین درخواستی نیز امکانپذیر نیست. کما اینکه اتاق بازرگانی بینالمللی (ICC) در اولین مقرراتی که در مورد ضمانتنامهها تدوین کرد نیز این برداشت را پذیرفت.
مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای قراردادی که مختصراً URCG خوانده شده و در 1978 تدوین شد، در ماده 9 خود به صراحت، ارائه رأی دادگاه یا رأی مرجع داوری برای اثبات وقوع تخلف را ضروری دانسته بود و لذا پیوستگی و ارتباط ضمانتنامه با قرارداد پایه و تبعیت آن از تحولات رابطه اصلی و پایه را به رسمیت میشناخت.
لزوم احراز و اثبات تخلف متقاضی صدور ضمانتنامه از تعهدات ناشی از قرارداد پایه، کارآمدی و کفایت این سند را به عنوان یک ابزار مطمئن و مناسب برای تضمین اجرای تعهدات زیر سوال میبرد. ذینفع ضمانتنامه که در قرارداد پایه متعهدٌله بوده و برای تضمین اجرای تعهدات، از متعهد درخواست میکند که ضمانتنامهای را تهیه کرده و ارائه دهد، نیاز به ابزاری سهل و مطمئن دارد که در صورت قصور و تخلف متعهد، دسترسی سریع و بدون مشکل وی به وجوه موضوع ضمانتنامه را تسهیل کند و تردیدی نیست ضمانتنامهای که وصول وجه آن منوط به اثبات و احراز مسائل و موضوعاتی است که فقط با ارجاع به قرارداد پایه میتوان در مورد آنها تصمیمگیری کرد، نمیتواند تضمین مؤثر و مناسبی تلقی شود.
به همین خاطر به فاصله اندکی پس از تهیه و تصویب مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای قراردادی (URCG)، اتاق بازرگانی بینالمللی دستاندرکار تهیه مقررات جدیدی شد که این مشکل را مرتفع کند و این مهم میسر نبود مگر اینکه مفهوم سنتی ضمان کنار گذاشته شده و درک جدیدی از ضمان و ضمانت ارائه شود. این تحول با تصویب مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای عندالمطالبه (URDG) رخ داد و این مقررات با پذیرش اصل استقلال ضمانتنامه به عنوان یکی از اصول اساسی حاکم بر ضمانتنامه، مقرر نموده که برای مطالبه وجه ضمانتنامه، به جای «اثبات و احراز تخلف»، «اعلام تخلف» از طرف ذینفع کفایت میکند. بند الف ماده 5 این مقررات به صراحت بیان میکند که:
«ضمانتنامه طبیعتاً از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانتنامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشارهای که در ضمانتنامه به رابطه پایه و برای مشخص کردن آن میشود، طبیعت مستقل ضمانتنامه را تغییر نمیدهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانتنامه تابع ادعاها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذینفع نیست»
و ماده 6 نیز مقرر داشته که:
«ضامن بر اساس اسناد عمل میکند و نه کالا، خدمات یا اجرای کاری که اسناد ممکن است مربوط به آنها باشد»
البته بر خلاف اعتبار اسنادی، در اینجا خیلی به اسناد توجه نمیشود و اسناد مورد اشاره در این ماده ممکن است فقط منحصر به یک بیانیه تخلف باشد که توسط ذینفع صادر میشود.
بند الف ماده 15 مقررات URDG در همین رابطه مقرر میدارد:
«مطالبه وجه تحت ضمانتنامه باید همراه اسنادی باشد که در ضمانتنامه مشخص شده ولی در هر حال باید همراه بیانیهای از طرف ذینفع باشد که روشن میکند درخواست کننده در چه موردی از تعهداتش تحت رابطه پایه تخلف کرده است، این بیانیه ممکن است در متن مطالبه وجه یا مدرک امضاء شده دیگری که همراه مطالبه وجه بوده یا به مطالبه وجه اشاره کند، باشد»
در این زمینه گفته شده که ضمانتنامه در راستای تبعیت از خواسته اصلی طرفین قرارداد ضمانتنامه، مستقل است. بدین معنی که ایرادات و استثناآت مربوط به تعهد پایه در مقابل بانک یا ذینفع قابل استناد نیست. در واقع، در نتیجۀ اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات که از نتایج اصل استقلال است، هیچیک از ایرادات مربوط به قرارداد پایه از جمله بطلان، فسخ، انجام کامل تعهدات، عدم انجام تعهدات به واسطه اقدام ذینفع یا قوه قاهره یا تبدیل تعهد، نمیتواند درستی تعهدات ناشی از ضمانتنامه را زیر سوال ببرد.
در واقع، علیرغم شباهتهای فراوانی که بین وصف تجریدی اسناد تجاری و اصل استقلال ضمانتنامههای بانکی وجود دارد، یک تفاوت بنیادین، این دو را از هم جدا میکند و آن عبارت از این است که اصل استقلال، حاصل خواست و اراده طرفین است، در حالیکه وصف تجریدی اسناد تجاری در رابطه افراد مختلفی که سند را دست به دست میکنند، ناشی از فعل قانونگذار است.
علاوه بر آنکه در وصف تجریدی اسناد تجاری و بر طبق اثر اصلی آن که «اصل عدم توجه ایرادات» خوانده میشود، ایرادات ناشی از روابط پایه و قرارداد یا قراردادهای مبنای صدور سند، در مقابل دارندۀ با حسن نیت قابل استماع نیست این در حالی است که بنا به طبع اصل استقلال، این اصل در رابطه بلافصل و مستقیم صادرکننده سند (بانک ضامن) و ذینفع آن اجرا میشود.
برخی نویسندگان حقوقی نتایج حاصل از اصل استقلال را در موارد زیر خلاصه کردهاند:
- حق ذینفع به مطالبه ضمانتنامه منحصراً با ارجاع به شروط و تعهداتی که در متن ضمانتنامه مشخص شده، تعیین میشود،
- تعهد بانک به پرداخت وجه تحت تأثیر تعهدات و شروط مندرج در قرارداد بین ضمانتخواه و بانک قرار نگرفته و از آن متأثر نمیشود و بنابراین بانک نمیتواند در مقابل ذینفع به دفاعیاتی استناد کند که میتواند علیه اصیل (ضمانتخواه) به آنها استناد جوید،
- عدم قابلیت استناد به ایرادات ناشی از قرارداد پایه و اصلی.
بر این اساس، راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای عندالمطالبه (URDG) مشخصۀ اصلی ضمانتنامههای عندالمطالبه را استقلال دوجانبۀ آن دانسته است. به این معنی که ضمانتنامه هم از معامله پایه بین اصیل و ذینفع و هم از دستور و درخواستی که بر اساس آن اصیل از ضامن درخواست صدور ضمانتنامه را به نفع ذینفع نموده، جدا و مستقل است و لذا ضمانتنامه فقط تابع شرایط خود آن میباشد و ضامن نمیتواند به هیچ ادعا یا دفاعی تحت معامله پایه و نیز ناشی از روابط بین اصیل و ضامن برای اجتناب از پرداخت ضمانتنامه یا تعدیل مبلغ مورد ادعا با میزان واقعی زیان ذینفع متوسل شود.
علاوه بر مقررات یادشده، سایر مقررات بینالمللی که در این رابطه تنظیم و تدوین شدهاند نیز به صراحت به اصل استقلال اشاره کردهاند. مقررات بینالمللی تضمیننامهها (98 ISP) و کنوانسیون سازمان ملل برای ضمانتنامههای اولین درخواست و اعتبارات اسنادی ضمانتی به صراحت به حکومت اصل استقلال بر این اسناد اشاره کردهاند.
ماده 6-1 مقررات بینالمللی تضمیننامهها اشعار میدارد:
«وقتی که تضمیننامهای صادر میشود، تعهدی غیر قابل برگشت، مستقل، اسنادی و الزامآور شناخته شده و ضرورتی به ذکر آنها در تضمیننامه نیست»
کنوانسیون سازمان ملل در مورد ضمانتنامههای مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی نیز در ماده 3 خود، این سند را مستقل میداند مگر اینکه در متن تعهدنامه، ارتباط و پیوستگی آن با قرارداد پایه مقرر شده باشد، در نتیجه، اگر از خلال عبارات و مندرجات سند، وابستگی آن به قرارداد احراز نشود، اصل استقلال بر سند حاکم خواهد بود.
ماده 3 کنوانسیون در این خصوص اشعار میدارد:
از نظر این کنوانسیون، تعهد ضامن/ گشاینده، مستقل است در جایی که تعهد ضامن/ گشاینده در برابر ذینفع:
- به وجود یا صحت و نفوذ قرارداد پایه، یا به وجود یا صحت و نفوذ تعهدنامه دیگر (از جمله اعتبارنامه تضمینی یا ضمانتنامه مستقلی که تأیید یا ضمانتنامه متقابل به آن مربوط است) وابسته نمیباشد؛ یا
- تابع هیچ شرط یا تعلیقی که در تعهدنامه مندرج شده یا تابع هیچ فعل یا واقعه آینده و محتمل، به استثنای ارائه اسناد یا چنان عمل یا واقعهای که در شمول فعالیتهای ضامن/ گشاینده قرار بگیرد، نشده باشد.
با این اوصاف، اصل استقلال و حکومت آن بر ضمانتنامه، از حیث حقوق و منافع ذینفع، کارآمدی سند را تأمین و رعایت کرده و ذینفع را در یک وضعیت مطلوب قرار میدهد، به گونهای که او صرفاً با اراده و خواست خودش و بدون اینکه ارائه اسناد و مدارک دیگر یا اثبات مراتبی لازم باشد، وجه اعتبار را با یک مطالبه ساده و البته با اعلام تخلف متقاضی از ایفای تعهدات قراردادی، دریافت خواهد کرد. اقبال تجار، بازرگانان و بانکداران به ضمانتنامههای مستقل و استفاده و کاربرد وسیع مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای عندالمطالبه، حکایت از کارآمدی این سند در تجارت بینالمللی دارد.
تقلب؛ استثنای مهم اصل استقلال
قابلیت مطالبه سهل و ساده ضمانتنامههای بانکی، انگیزه سوء استفاده از این اسناد را ایجاد میکند. همانگونه که گفتیم علیالقاعده وجه ضمانتنامه با یک درخواست ساده قابل مطالبه است. لیکن وقتی از منظر حقوق و تعهدات قراردادی و همچنین فلسفه ایجاد و صدور ضمانتنامه به این سند نگریسته شود، علیالقاعده وجه ضمانتنامه باید هنگامی قابل مطالبه باشد که واقعاً از اجرای تعهدات مندرج در قرارداد قصور و تخلف شده باشد و اگر چنین نشده و علیرغم این موضوع، ذینفع وجه ضمانتنامه را مطالبه کند، این عمل میتواند تقلب در مطالبه وجه ضمانتنامه را شکل دهد.
این بحث را سه قسمت مفهوم تقلب، آثار تقلب و تقلب در اسناد بینالمللی پی میگیریم.
مفهوم تقلب
تقلب از نظر لغوی به معنای قلب حقیقت و باژگونه جلوه دادن آن است که در عین حال سوء نیت را نیز به همراه داشته و تمسک به آن منجر به سوء استفاده از ابزار، وسایل و امکانات موجود است. برخی در این زمینه تقلب را به عنوان فقدان کامل حقوق ذینفع تعریف کردهاند. لیکن بین جایی که یک تقلب و سوء استفاده آشکار رخ میدهد و جایی که به واسطه اختلافات طرفین در مورد حدود و ثغور تعهدات و نحوه اجرای آنها، ابهامات و تردیدهایی در این خصوص وجود دارد، باید قائل به تفکیک شد. به اعتقاد برخی از نویسندگان، مطالبه ناروای ضمانتنامه و سوء استفاده از حق، منبعث از ثبوت قطعی و آشکار عدم ذیحقی ذینفع، مطابق قرارداد پایه است.
نویسندگان حقوقی در بیان مصادیق مطالبۀ ناروا، بطلان، فسخ یا انفساخ قرارداد پایه؛ اجرای ناقص قرارداد به وسیله ذینفع؛ عدم امکان اجرای قرارداد پایه به علت عملکرد ذینفع؛ اجرای کامل مفاد قرارداد پایه توسط ضمانتخواه؛ و مطالبۀ غیر مرتبط با تعهد پایه را ذکر کردهاند.
بنابراین و از آنجایی که ضمانتنامه بانکی برای تضمین اجرای تعهدات ناشی از تعهد و رابطه پایه و اصلی صادر شده است، استفاده از ضمانتنامه باید در راستای قرارداد یاد شده باشد و لذا موارد تقلب و سوء استفاده آشکار در مطالبه وجه ضمانتنامه را میتوان در دو مورد خلاصه کرد:
1. بطلان، فسخ و بی اعتباری قرارداد پایه
تردیدی نیست که در همۀ این موارد هم نمیتوان مطالبۀ وجه ضمانتنامه را متقلبانه دانست، چرا که در مورد بطلان ممکن است ضمانتنامه، تعهدات و ضمان ناشی از بطلان و بیاعتباری قرارداد پایه را نیز پوشش دهد و در مورد فسخ نیز بیتردید و حداقل در برخی موارد، ضمانتنامه برخی از موضوعات پس از فسخ را پوشش میدهد. لیکن آنچه در این میان مهم است، اثبات و احراز بیاعتباری قرارداد پایه است که باید به طریق مقتضی صورت گیرد.
اگر احراز شود که از ابتدا قراردادی در میان نبوده یا قراردادی صوری وجود داشته و ضمانتنامه در غیر مورد منظور، استفاده شده باشد و این مسأله در دادگاه ثابت شود، مطالبۀ وجه ضمانتنامهای که برای تضمین چنین قراردادی صادر شده است، میتواند متقلبانه باشد. البته این اقدام نیز میتواند حاصل تبانی بین ذینفع و متقاضی صدور ضمانتنامه باشد. ولی به هر حال با بطلان قرارداد، تضمینات آن نیز به عنوان جزئی لاینفک از قرارداد، بیاعتبار هستند. باید توجه داشت که هریک از عناوین و اقدامات یاد شده میتوانند با احراز شرایط قانونی لازم، وصف مجرمانه نیز داشته باشند.
2. اجرای قرارداد پایه توسط متقاضی یا مستند بودن عدم اجرای آن به فعل ذینفع
در این شرایط نیز یا متقاضی، قرارداد را به طور کامل اجرا کرده و لذا موجبی برای مطالبه وجه ضمانتنامه نیست، یا اینکه عدم اجرای آن مستند به فعل ذینفع است و او نمیتواند نتیجه قصور و و عدم ایفای تعهدات خویش را متوجه دیگران کند.
با این اوصاف و با احراز مراتب یادشده در دادگاه یا مرجع داوری، مطالبه وجه ضمانتنامه میتواند یک تقلب یا سوء استفاده آشکار و یا مطالبه ناروا را شکل دهد.
باید اضافه کرد که در ضمانتنامههای متقابل، مطالبۀ وجه هنگامی میتواند متقلبانه باشد که بانکی که ضمانتنامه اصلی را صادر کرده، بدون اینکه وجه آن ضمانتنامه از وی مطالبه شود یا حتی با وجود اینکه ضمانتنامه اصلی به هر دلیل ـ از جمله انقضای مدت ـ بیاعتبار گردیده، معهذا وجه ضمانتنامه را مطالبه کرده است.
بیشتر بخوانید: ابطال ضمانتنامه بانکی توسط دادگاه به دلیل وقوع تقلب
آثار تقلب
در مورد آثار حقوقی تقلب و دعاویی که از این باب میتوان مطرح کرد، موضوع از دو منظر قابل بررسی است یکی دعاوی حقوقی قابل طرح و دیگری دعاوی کیفری.
دعاوی حقوقی
در اینکه وقوع تقلب در مطالبه وجه ضمانتنامههای بانکی، باعث توقف روند عادی فرایند این سند میشود، تردیدی نیست ولی از حیث اینکه چه دعوا یا دعاویی برای حصول به این مقصود قابل طرح است، چند فرض را باید از هم جدا کرد.
در ابتدا باید دانست که متضرر از تقلب، قاعدتاً متقاضی صدور ضمانتنامه (ضمانتخواه یا مضمونعنه) است ولی در برخی موارد هم دیده شده که بانک ضامن، هدف این اقدامات متقلبانه بوده است و این موضوع در فرضی اتفاق میافتد که ذینفع و ضمانتخواه با تبانی یکدیگر و احیاناً با انعقاد قراردادهای صوری و یا غیرقانونی، اموال بانک را میبرند و نوعاً ضمانتخواه هم وثایق ارزشمندی به بانک نسپرده و البته انجام این اقدامات در بانک ضامن نیز ممکن است نتیجه سوء جریاناتی بوده باشد.
اما در فرض پرداخت وجه ضمانتنامه، بانک یا اساساً نمیتواند وجه ضمانتنامههای پرداختشده را با استناد به قراردادهای منعقده با ضمانتخواه از او مطالبه و وصول کند، یا اینکه انجام این امر با دشواریهای بسیاری روبهروست. طبیعی است که در این شرایط، بانک میتواند از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداری ورزد و در صورتی که به خواستۀ مطالبۀ وجه ضمانتنامه علیه وی طرح دعوا شود، بانک میتواند دعوای متقابلی به خواسته اعلام بطلان ضمانتنامه و قراردادهای پایه مطرح کند، لیکن در این زمینه دو مسأله قابل طرح است:
- اول اینکه؛ ممکن است به واسطه اصل نسبی بودن اثر قراردادها، در مورد امکان طرح دعوا از طرف بانک برای ابطال قرارداد یا قراردادهای پایه، تردید شود. اما در پاسخ میتوان گفت به واسطه تبعیت ضمانتنامه از قرارداد اصلی و وابستگی به آن، بانک ضامن، اجرای تعهدات موضوع این قرارداد را تضمین میکند و به واسطۀ تخلف از اجرای مفاد همین قرارداد است که وجه ضمانتنامه قابل مطالبه میشود، بنابراین نمیتوان بانک را از این قرارداد بیگانه فرض کرد و از آنجایی که تعهد بانک ضامن هم با لحاظ محدودیتها و محذوریتهای ناشی از اصل استقلال، ناظر به همین قرارداد است، لذا طرح دعوا از طرف بانک نیز موجه و قانونی است.
- دوم اینکه؛ این دعوا بیشتر ناظر به امور موضوعی بوده و بانک طبیعتاً از روابط پایه و مبنایی و شرایط و نحوه انعقاد قرارداد اطلاع چندانی ندارد ولی در هرحال میتواند با توجه به قرائن و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه و سایر امارات، ادعای خود را در دادگاه اثبات کند.
اما، از حیث دعاوی قابل طرح و اقداماتی که ضمانتخواه میتواند متعاقب وقوع تقلب انجام دهد، بسته به اینکه این اقدامات و دعاوی قبل از پرداخت وجه به ذینفع باشد یا پس از آن، وضعیت فرق میکند:
1. قبل از پرداخت وجه به ذینفع
اگر ضمانتخواه قبل از پرداخت وجه ضمانتنامه، متوجه وقوع تقلب در ضمانتنامه شود، از حیث مدیریت و کنترل ریسک، میتواند اقدامات مهمی انجام دهد.
در ابتدا متقاضی میتواند دعوایی به خواسته صدور دستور موقت به منع پرداخت ضمانتنامه طرح و اقامه کند در بیشتر کشورها، بسیاری از مواردی که در آنها قرار منع پرداخت اعتبارات اسنادی و یا ضمانتنامه صادر شده است، به استناد تقلب بوده به این معنی که ذینفع، وجه ضمانتنامه را مطالبه میکند در حالی که میداند ادعایش صحیح نیست ولی اینگونه وانمود میکند که ادعای صحیحی را مطرح میکند.
بنابراین، هر چند که صدور دستور موقت تابع مقررات آیین دادرسی مدنی بوده و با حصول شرایط مقرر در قانون، دادگاهها درخواست متقاضی دستور موقت را پس از تودیع خسارت احتمالی اجابت میکنند، ولی مطابق رویههای بینالمللی، دستور موقت در مورد ضمانتنامههای بانکی علیالقاعده با سختگیری بیشتری صادر شده و البته منوط به آن است که ضمانتخواه بتواند نشانههای روشن و آشکاری دال بر وقوع تقلب به دادگاه ارائه دهد.
1.1. دعوای قابل طرح
همانگونه که اشاره شد، در فرض وقوع تقلب، ذینفع علیرغم اینکه قانوناً و وفق قرارداد منعقده، مستحق دریافت وجه ضمانتنامه نیست، ولی وجه آن را مطالبه کرده است و لذا نوعی استفاده ناروا و نابجا از ضمانتنامه شکل گرفته است. نوعاً در چنین مواردی، دعوای ابطال ضمانتنامه مطرح میشود لیکن اگر از لحاظ تکنیکی بخواهیم به موضوع نگاه کنیم، چنین دعوایی نمیتواند صحیح باشد زیرا خود ضمانتنامه ایراد و اشکالی ندارد تا با طرح چنین دعوایی از دادگاه بخواهیم که بطلان و بیاعتباری ضمانتنامه را اعلام کند، بلکه اجرای مفاد سند با ایراد مواجه بوده و مطالبه وجه آن به واسطه عدم وقوع تخلف، غیرقانونی است، لیکن حتی این دعوا را هم میتوان حمل بر آن کرد که متقاضی در واقع اعلام میکند؛ تعهداتی که برای تضمین آنها ضمانتنامه صادر شده است، اجرا شده و در نتیجه، ضمانتنامه نیز بلاموضوع شده است، و لذا از دادگاه درخواست میکند که بیاعتباری و عدم قابلیت استفاده از آن را اعلام کند و چنین دعوایی، مسامحتاً ابطال یا اعلام بطلان ضمانتنامه نام گرفته است.
به هر حال از نظر حقوقی آنچه که باید توسط دادگاه رسیدگی و بررسی شود، این است که دادگاه با بررسی مفاد، شروط و تعهدات موضوع قرارداد پایه و همچنین بررسی امور موضوعی مربوط به اجرای قرارداد، این مسأله را احراز و اعلام کند که ضمانتخواه تعهدات قراردادی خودش را اجرا کرده و در نتیجه ادامه اعتبار ضمانتنامه و بقای آن در دست ذینفع موضوعیت نداشته و این ضمانتنامه دیگر قابل استفاده نیست و ذینفع باید آن را به ضمانتخواه یا بانک ضامن مسترد دارد.
تردیدی نیست که پس از اجرای تعهدات قراردادی توسط ضمانتخواه، ذینفع باید مراتب را به بانک ضامن و ضمانتخواه اعلام داشته و از بانک بخواهد که ضمانتنامه را بیاعتبار تلقی کند و اگر چنین نکند و علیرغم این موضوع، با سوء استفاده از مفاد سند بخواهد وجه آن را مطالبه کند، دادگاه از طرف او این اقدام را انجام خواهد داد. در هر حال، هر دعوایی و با هر عنوانی که با این هدف طرح شود، رجوع به قرارداد پایه و احراز مراتب یادشده با توجه به شروط و قیود قرارداد یاد شده را ضروری میسازد.
1.2. دعوا مالی است یا غیرمالی
تشخیص مالی یا غیر مالی بودن دعوا از حیث میزان هزینۀ دادرسی و همچنین قابلیت تجدیدنظرخواهی و فرجامخواهی آن اهمیت دارد. به نظر برخی نویسندگان در تشخیص دعاوی مالی از غیرمالی در وهله اول باید حق مالی را از حق غیرمالی تفکیک نمود. حق مالی آن است که اجرای آن، مستقیماً برای دارنده ایجاد منفعتی کند که قابل تقویم به پول باشد و حق غیرمالی آن است که اجرای آن منفعتی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد را ایجاد ننماید. دعوای مالی یا غیرمالی هم، بر اساس اینکه حق یا ادعای موضوع دعوا، مالی است یا غیرمالی، تشخیص داده میشود. به علاوه دعاوی غیرمالی را به دعاوی غیرمالی ذاتی و اعتباری تقسیم نمودهاند.
در دعاوی غیرمالی ذاتی، حق مورد ادعا از حقوق غیرمالی است، اما دعاوی غیرمالی اعتباری یا دعاویی که در آنها تعیین بهای خواسته قانوناً لازم نیست، اگر چه ذاتاً مالی هستند، اما قانونگذار به هر دلیل آنها را از پارهای جهات در حکم دعاوی غیرمالی دانسته است، مثل دعوای خلع ید و ممانعت و مزاحمت از حق. و البته در مقام تردید بین مالی یا غیرمالی بودن دعوا، برخی نویسندگان با استناد به اینکه غالب حقوق، مالی هستند، اصل مالی بودن دعوا را قابل دفاع دانستهاند.
با توجه به اینکه در دعوای حقوقی که به ترتیب یاد شده طرح و اقامه میشود، متقاضی مستقیماً وجهی را مطالبه نکرده و در نتیجۀ دعوا نیز به صورت مستقیم مالی عاید وی نمیشود، بلکه از دادگاه اعلام بیاعتباری سندی را درخواست میکند که قبل از طرح دعوا، بیاعتبار بوده است، لذا میتوان این دعوا را دعوای غیرمالی دانست.
2. پس از پرداخت وجه به ذینفع
در صورتی که در مطالبه وجه ضمانتنامه، تقلب رخ داده و ذینفع به طور ناروا وجه ضمانتنامه را مطالبه و دریافت کرده باشد، در این صورت متقاضی باید دعوایی به خواستۀ استرداد وجوه دریافتی توسط ایشان از باب دارا شدن غیرعادلانه و اکل مال به باطل مطرح نماید. لیکن این دعوا، دعوایی نیست که با استناد به و بر مبنای ضمانتنامه طرح شود، بلکه بر اساس قرارداد منعقده بین ضمانتخواه و ذینفع (قرارداد پایه و اصلی) طرح میشود و لذا قانون حاکم و همچنین مرجع صالح به رسیدگی نیز طبق قرارداد تعیین خواهد شد.
در صورتی که تقلب در ضمانتنامه، حاصل تبانی بین ضمانتخواه و ذینفع باشد، بانک میتواند دعوایی به خواسته استرداد مبالغ پرداختی، به طرفیت ذینفع طرح کند و برای موفقیت در این دعوا، بانک باید وقوع تقلب و تبانی در رابطه پایه بین متقاضی و ذینفع را اثبات کند.
طرح شکایت کیفری
وقتی که ذینفع منغیر حق و به ناروا، وجه ضمانتنامه را مطالبه میکند، به مقتضای مفاد سند ضمانتنامه، باید تخلف ضمانتخواه را اعلام کند. لذا وقتی که برای مطالبه وجه، سندی را ارائه میدهد، هر چند که از نظر حقوق کیفری گفته میشود «صرف دروغ گفتن جرم نیست» اما در اینجا ذینفع، وسایل متقلبانهای (اعلام خلاف واقع یا هر سند ساختگی دیگر) را به کار گرفته تا مال بانک یا مال ضمانتخواه را ببرد و با احراز شرایط، اقدام ذینفع حسب مورد میتواند مصداق کلاهبرداری، شروع به کلاهبرداری و یا تحصیل مال نامشروع باشد.
طبق اصول کلی حاکم بر ضمانتنامهها و عرف و رویه جاری در این زمینه، وقتی ذینفع وجه ضمانتنامه را مطالبه میکند، در واقع اعلام میکند که قانوناً محق به مطالبه وجه ضمانتنامه است ـ به این معنی که ضمانتخواه تخلف کرده است ـ و وقتی که در سند مکتوبی این تخلف اعلام و گواهی میشود، میتواند مصداق جعل معنوی یا مفادی باشد.
در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)، مصادیق بارز جعل مادی در ماده 523 بیان شده که به طور خلاصه عبارت است از ساختن تمام یا قسمتی از نوشته یا سند، در این فرض، خود سند ساختگی است یعنی از فردی که سند به او منتسب شده، صادر نگردیده است. در مورد جعل مفادی یا معنوی که در بخشی از ماده 534 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) نیز در خصوص آن سخن گفته شده، خود سند ساختگی نیست، لیکن اعلامات خلاف واقع در آن بیان شده است و سند یادشده مبتنی بر واقعیت نیست و در واقع در این شرایط علیرغم «سلامت ظاهری سند»، «در مضمون سند یا نوشته، تغییر حقیقت» رخ داده است.
بنابراین، در صورت مطالبه متقلبانه وجه ضمانتنامه به ترتیب فوق، ضمانتخواه و یا بانک ضامن بر حسب مورد میتوانند شکایت کیفری طرح و اقامه کنند. لیکن اثبات وجود سوء نیت به عنوان یکی از عناصر لازم برای تحقق جرم ضرورت دارد، یعنی ذینفع باید عالماً، عامداً و با آگاهی کامل از عدم استحقاق خود، وجه ضمانتنامه را مطالبه کرده باشد و وجود اختلافات حقوقی و یا اختلاف در تفسیر قرارداد و یا تعابیر متفاوت طرفین از قرارداد، میتواند فرض وجود سوء نیت را منتفی کند.
بیشتر بخوانید: دستورالعمل ناظر بر ضمانتنامه بانکی (ریالی)
تقلب در اسناد بینالمللی
مقررات URDG ـ نه ویرایش 1992 و نه ویرایش 2010 ـ و سایر مقررات تدوینشده در اتاق بازرگانی بینالمللی، نه در مورد مفهوم و نه در خصوص آثار تقلب، ضوابطی در مورد تقلب بیان نکردهاند. این مسأله نیز ناشی از این مطلب است که مقررات اتاق بازرگانی بینالمللی در واقع، رویه و روالها و روشهای اجرایی صدور و اجرای ضمانتنامهها را بیان میکند تا راهگشای بازرگانان و بانکها باشد.
این در حالی است که مفهوم و آثار تقلب، در واقع، از جنس مقررات ماهوی حاکم بر ضمانتنامههاست که به کار قضات میآید و طبعاً قاعدهگذاری در این باب هم از وظایف حاکمیتی و در انحصار دولت است و اتاق بازرگانی بینالمللی که یک نهاد خصوصی است نمیتواند چنین صلاحیت و اختیاری داشته باشد، علاوه بر آنکه اجرای مقررات یادشده در مورد ضمانتنامهها مستلزم توافق بوده و به عنوان یک شرط قراردادی بر روابط طرفین حاکم است و لذا اساساً نمیتواند تعارض یا مقابلهای با قواعد آمره قانون حاکم داشته باشد.
اما در مقابل، کنوانسیون سازمان ملل برای ضمانتنامههای مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی، که به عنوان یک کنوانسیون بینالمللی توسط آنسیترال تدوین گردیده و در مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شده است، ماده 19 خود را به استثنای تقلب اختصاص داده است. متن ماده یاد شده به شرح زیر است:
«ماده 19- استثنای تعهد پرداخت:
- چنانچه هریک از موارد زیر واضح و روشن باشد، ضامن یا گشاینده با رعایت حسن نیت، در مقابل ذینفع حق خودداری از پرداخت را دارد:
- هریک از اسناد، اصیل و صحیح نبوده یا مجعول یا مزورانه باشد؛
- وجه بر مبنایی که در مطالبهنامه یا اسناد پیوست آن ادعا شده، قابل مطالبه نمیباشد؛
- بر اساس نوع و هدف ضمانتنامه مستقل یا اعتبارنامه تضمینی مربوطه، مطالبه وجه، هیچ مبنای ممکن و قابل تصوری نداشته باشد،
- به منظور اجرای بند (پ) این ماده، مصادیق زیر از جمله مواردی است که مطالبه وجه، هیچ مبنای ممکن و قابل تصوری ندارد:
- واقعه یا خطری که ضمانتنامه مستقل یا اعتبارنامه تضمینی به منظور حمایت ذینفع در برابر آن صادر گردیده، بدون شک رخ نداده باشد؛
- تعهد پایه متقاضی صدور ضمانتنامه یا اعتبارنامه، توسط دادگاه یا مرجع داوری باطل اعلام شده باشد، مگر اینکه تصریح شود که بطلان تعهد پایه نیز در زمره خطراتی است که تحت پوشش ضمانتنامه مستقل یا اعتبارنامه تضمینی قرار میگیرد؛
- تعهد پایه بدون تردید با رضایت خاطر ذینفع اجرا شده باشد؛
- سوء رفتار و خطای عمدی ذینفع، آشکارا مانع اجرای تعهد پایه شده باشد؛ یا
- در مورد مطالبه وجه ضمانتنامه متقابل، ذینفع ضمانتنامه متقابل به عنوان صادرکننده تعهدنامهای که به ضمانتنامه متقابل مربوط است، با سوء نیت، وجه اعتبارنامه مستقل مربوطه را پرداخته باشد.
- در موارد مذکور در شقوق الف و ب و پ از بند 1 این ماده، متقاضی صدور تعهدنامه حق دارد مطابق ماده 20 از دادگاه تقاضای اتخاذ تدابیر احتیاطی و موقتی (صدور دستور موقت) را بنماید».
با توجه به ماده یادشده و همچنین ماده 20 کنوانسیون، ملاحظه میشود که کنوانسیون به صراحت تقلب در مطالبه وجه را به عنوان استثنایی بر تعهد پرداخت دانسته و آثار آن را در ارتباط با ضمانتنامه بیان کرده که به طور خلاصه به شرح زیر است:
- مطالبۀ متقلبانه ممکن است یا ناشی از جعلی یا تقلبی بودن اسناد ارائهشده باشد یا به واسطه احراز واقعیات قراردادی و عدم وقوع تخلفی که ضمانتنامه برای تضمین اجرای تعهد موضوع آن صادر شده است.
- اجرای تعهد پایه، ممانعت ذینفع از اجرای تعهد پایه و بطلان قرارداد پایه، از موارد و مصادیقی است که با وجود و اثبات آنها، وقوع تقلب محرز میگردد.
- کنوانسیون به ضامن حق داده که در صورت وقوع تقلب، از پرداخت وجه خودداری ورزد.
- متقاضی صدور ضمانتنامه میتواند از دادگاه صلاحیتدار تقاضای صدور موقت دایر به منع پرداخت وجه ضمانتنامه را بنماید و دادگاه هم بر اساس اینکه به احتمال زیاد مطالبه فعلی وجه ضمانتنامه توسط ذینفع یا مطالبهای که در آینده صورت میگیرد، متقلبانه است، میتواند دستور موقت صادر کند.
- به موجب بند 3 ماده 20 کنوانسیون، دادگاه میتواند در مواردی که از تعهدنامه برای مقاصد مجرمانه استفاده میشود هم دستور موقت یا قراری دایر به منع پرداخت ضمانتنامه صادر کند.
نتیجهگیری
اصل استقلال در ضمانتنامههای بانکی که مفید عدم جواز رجوع و استناد به قرارداد پایه است، به این دلیل ایجاد گردیده و در گذر زمان توسعه یافته است که کارآمدی این سند را به عنوان یک ابزار مطمئن برای تضمین قراردادها تأمین کند. طبیعی است که این اصل و آثار و تبعات آن فقط در یک رابطه صحیح قابل استناد بوده و اگر کسی بخواهد از امکانات قانونی و ابزاری که برای تسهیل معاملات ابداع شدهاند، برای تحقق اهداف پلید خویش و با قصد فریب استفاده کند، حقوق مانع این سوء استفاده گردد.
اصل چهلم قانون اساسی در پیامی روشن به صراحت اعلام کرده که «هیچ کس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» تقلب در ضمانتنامه بانکی به عنوان استثنایی بر اصل استقلال، با این هدف تشریع گردیده که با مجاز دانستن رجوع به قرارداد پایه، سوء استفاده از این سند را ممنوع و منتفی گرداند. لذا هر چند که ضمانتنامههای بانکی عموماً غیرمشروط، عندالمطالبه و سهلالوصول بوده و به محض مطالبه، وجه آنها باید پرداخت شود ولی در فرض تقلب، این فرایند عادی متوقف شده و قواعدی خاص و استثنایی حاکم میگردد.
توقف این فرایند هم البته قاعدهمندی خاص خودش را دارد و هر چند گفته شده: در فرضی که بانک احساس میکند که ذینفع و متقاضی با تبانی با یکدیگر در صدد بردن اموال بانک (وجه ضمانتنامه) هستند، بانک میتواند از پرداخت وجه ضمانتنامه تا رسیدگی به موضوع در مرجع قضایی خودداری ورزد، ولی به عنوان یک قاعده کلی ـ و حداقل در غیر مورد یادشده ـ بانک نمیتواند از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداری کند، لیکن در مقابل، ضمانتخواه به عنوان قربانی اصلی تقلب، میتواند با مراجعه به دادگاه صالح، دستور موقتی دایر به عدم پرداخت وجه ضمانتنامه تحصیل نموده و به بانک ارائه دهد و در این صورت، پرداخت وجه ضمانتنامه تا تعیین تکلیف موضوع در دادگاه، متوقف میشود.
البته مساعدت بانک به ضمانتخواه در اطلاعرسانی مطالبه وجه قبل از پرداخت و همچنین اعمال دقت، مراقبت و احتیاط معمول و متعارف، میتواند زمینه و فرصت لازم و کافی را برای ضمانتخواه فراهم آورد تا او بتواند اقدامات حقوقی لازم جهت اخذ دستور موقت را انجام دهد.
تقلب در ضمانتنامه بانکی هم زمینهساز طرح دعاوی حقوقی بوده و هم با لحاظ شرایط لازم ـ و با احراز وجود سوء نیت ـ میتواند عناصر متشکله یک جرم کیفری را نیز فراهم سازد.
تردید نباید کرد همانگونه که وجود اصل استقلال، کارآمدی و کارایی این سند را تأمین و تضمین میکند، وجود استثنای تقلب و جلوگیری از موارد سوءاستفاده، بیشتر در جهت تقویت جایگاه و حفظ قابلیت اتکا این سند و اطمینانبخشی به طرفین آن است و افزایش موارد سوءاستفاده و عدم مقابله با آن، بیش از هر چیز جایگاه این سند ـ که به عنوان ابزار مطمئنی برای تضمین قراردادها ایجاد شده است ـ را مخدوش خواهد کرد.
منابع
- اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، تهران: سمت، چاپ دوم: 1374
- افاکی، جرج، راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای عندالمطالبه، ترجمه فریده تذهیبی، تهران: انتشارات جنگل و کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بینالمللی، چاپ اول: 1387
- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، تهران: میزان، چاپ اول: زمستان 1390
- شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی: جلد اول، تهران: میزان، چاپ اول: 1380
- شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی: جلد سوم، تهران: دراک، چاپ سوم: 1384
- صادقی مقدم، محمدحسن، و رضا شکوهیزاده، «تشخیص معیار تبعیت در عقد تبعی و آثار آن در حقوق ایران، فرانسه و انگلیس»، مجله مدرس علوم انسانی، پژوهشهای حقوق تطبیقی، شماره 4، زمستان 1389
- صفایی، سید حسین، «تضمین حسن انجام تعهد»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی [دانشگاه تهران]، شماره 2، تابستان 1349
- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی عقود معین 4، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم: 1376
- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، تهران: مدرس، چاپ دوم: 1371
- کاویانی، کورش، «جایگاه حقوق تجارت در حقوق ایران»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی [دانشگاه تهران]، شماره 33، سال 1373
- متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، تهران: مجد، چاپ سوم: 1388
- مسعودی، علیرضا، «اوصاف ضمان تجاری»، مجموعه مقالات اهدایی به دکتر بهروز اخلاقی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ اول: 1393
- مسعودی، علیرضا، ضمانتنامههای بانکی در حقوق ایران و تجارت بینالملل، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ دوم: 1391
- مهاجری، علی، دعاوی مالی و غیرمالی در حقوق ایران و فرانسه، تهران: فکرسازان، چاپ سوم: 1392
- میرکمالی، سیدعلیرضا، و احسان عباسزاده امیرآبادی، «تحلیل جرم جعل مفادی»، آموزههای حقوق کیفری، شماره 8، 1393
- میرمحمدصادقی، حسین، جرائم علیه اموال و مالکیت، تهران: میزان، چاپ 22: زمستان 1387
- یوسفزاده، مرتضی، آیین دادرسی مدنی، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ اول: 1391
- Bertrams, Roeland, Bank Guarantees in International Trade, Boston: Kluwer Law International, 2004
- Geraldine, Andrew, and Richard Millet, Law of Guarantee, London: Sweet & Maxwell , Third Edition: 2000
- Rives-Lange, Jean-Louis et Monique Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Paris: Dalloz, Cinquieme edition: 1990