با توسعه و پیشرفت روزافزون جوامع، افزایش فعالیت‌های تجاری و رونق اقتصاد اجتناب‌ناپذیر به نظر می‌رسد و برای نیل به آنها، اهمیت ایجاد فضای مناسب برای فعالیت تجاری غیرقابل‌انکار است. تجار و صاحبان کسب‌وکار برای فعالیت خود به ابزارهایی امن، دقیق و سریع نیاز دارند که با استفاده از آنها، ریسک‌های تجارت به حداقل برسد.
قرار دادن این نیازها در کنار یکدیگر و در یک قالب دشوار اما ضروری است. به‌طور مثال کاهش ریسک در فعالیت‌های تجاری در کنار استفاده از اسنادی که شکل‌گرایی به‌عنوان ابزار تأمین سرعت در گردش اسناد، بر آنها حاکم است و ذاتاً ریسک را زیاد می‌کند، پارادوکسی جالب است زیرا فرمالیسم به معنای استفاده از شکل‌های خاص، انحصاری و الزام‌آور در به‌کارگیری اسناد است و دارای دو اثر است: اسنادی که به‌صورت مقرر و تابع تشریفات شکلی تنظیم نشده باشند، فاقد اعتبار هستند و از سوی دیگر سندی که شرایط شکلی را داشته باشد، در مقابل ایرادات ماهوی مصون است.
همان‌طور که ملاحظه می‌شود فرمالیسم برای افزایش سرعت صرفاً به شکل اسناد توجه دارد و در صورت رعایت تشریفات به ایرادات ماهوی توجهی ندارد که این موضوع سبب افزایش ریسک برای صاحبان اصلی حقوق موضوع اسناد می‌شود و ضرورت استفاده از ابزارهایی برای کاهش یا مدیریت این ریسک را خاطرنشان می‌سازد.
در میان اعمال تجاری، عملیات بانکی و بانکداری ازجمله مهم‌ترین و تکنیکی‌ترین فعالیت‌های تجاری محسوب می‌شود. بانکداری در طول سال‌ها، رشد و تحول بسیاری داشته و مهم‌ترین نقش و فعالیت بانک‌ها، تأمین مالی مشتریان و ارائه خدمات مالی و اعتباری به آنها جهت تسهیل و توسعه روابط تجاری است.
فعالیت بانک‌ها عمدتاً مبتنی و متکی به اسنادی است که در این فرایند صادر و مورداستفاده قرار می‌گیرند. بخش مهمی از خدمات بانک‌ها که سبب رونق فعالیت‌های اقتصادی می‌شود، معطوف به صدور، وصول، پرداخت، تنزیل و… اسناد است. این اسناد دارای دو وجه مجزا و مشخص هستند، از یک‌طرف به‌واسطه لزوم اعلام اراده انشایی در صدور این اسناد، فی‌نفسه، نوعی عمل حقوقی هستند و از طرف دیگر به‌واسطه اینکه عرفاً نوعی سند شناخته می‌شوند، دارای برخی شرایط شکلی هستند و لزوم رعایت این شرایط شکلی، برخی آثار حقوقی را بر آنها مترتب می‌گرداند.
در میان اسناد بانکی، اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی که روشی برای پرداخت و تضمین معاملات در سطح داخلی و بین‌المللی هستند، جایگاه ویژه‌ای دارند. بانک‌ها در صدور و یا استفاده از این ابزارها و اسناد، آزادی کامل ندارند و بانک مرکزی فرایندهای منتهی به صدور و استفاده از این اسناد را کنترل کرده و برای استفاده از این ابزارها چارچوب‌ها و ضوابطی را مشخص می‌کند.
در سلسله‌مراتب قاعده‌گذاری (رگولاتوری) بانک مرکزی و نهاد خاصی که برای قاعده‌گذاری در ذیل آن تعریف شده (شورای پول و اعتبار)، قانونگذار به معنای خاص محسوب نمی‌شود و درواقع یک نهاد اجرایی است که استثنائاً و به‌موجب قانون، اختیار وضع برخی مقررات را دارد و بخشنامه‌ها، دستورالعمل‌ها و مقررات منتشرشده از سوی بانک مرکزی ضمانت اجرایی همانند سایر مقررات ندارند و رعایت آنها صرفاً برای ایجاد نظم و حفظ یکپارچگی و انسجام بازار پولی و بانکی است و البته ضرورت دارد که تأثیر رعایت یا عدم رعایت این مقررات در عملیات بانکی نیز با تجزیه‌وتحلیل سلسله‌مراتب قاعده‌گذاری و با عطف توجه به جایگاه بانک مرکزی بررسی شود.
آنچه در این مقاله موردبررسی قرار می‌گیرد، تجزیه‌وتحلیل شرایط شکلی و مندرجات ضمانت‌نامه‌های بانکی در مقایسه با شرایط و مندرجات سایر اسناد تجاری است و آنچه ما را بر آن داشت که مقاله حاضر نگارش شود، پاسخگویی به سؤالات ذیل است:
- آیا رعایت مندرجات و شرایط ذکرشده در مقررات، برای ضمانت‌نامه‌های بانکی الزامی است؟
- عدم رعایت شرایط شکلی و عدم درج یکی از مندرجات در متن ضمانت‌نامه چه آثار و تبعاتی را به دنبال دارد؟
اسناد تجاری و شرایط حاکم بر آنها
هر تاجری روزانه با حجم وسیعی از مبادلات پولی روبه‌روست و برای تشویق او به استفاده از سند به‌جای پول باید، این اطمینان را به او داد که سند مزبور، ایمنی کافی را برای تبدیل شدن سریع و آسان به پول دارد و این چنین است که اسناد مورداستفاده بازرگانان راه خود را از اسناد مدنی جدا کرده و به اوصاف و ویژگی‌های لازم تجارت متصف گشته است.
اسناد تجاری نمونه کاملی از جمع میان سرعت و امنیت در اعمال تجاری هستند؛ لذا قانونگذاران در تمامی کشورها، این اسناد را تابع قواعد و مقررات ویژه‌ای قرار می‌دهند تا از یک سو این اسناد با همان سرعتی که لازمه تجارت است، به جریان درآیند و از سوی دیگر از اعتبار حداکثری برخوردار باشند.
افزایش اعتبار سند تجاری در روابط و معاملات تجاری سبب افزایش چشمگیر استفاده از این اسناد گردیده و عمل صدور سند تجاری نیز که مستقل از منشأ صدور آن بوده و طرفین آن، صادرکننده و دارنده سند هستند، علی‌الاصول از همه شرایط عقود ازجمله اهلیت، قصد، رضا، موضوع معین و مشروعیت جهت پیروی می‌کنند.
هدف قانونگذار از جدا کردن اسناد تجاری از سایر اسناد، این است که قانونگذار همواره تلاش کرده است که دارنده سند تجاری را برای وصول آسان و سریع وجه سند یاری نماید تا اسناد تجاری بیش‌ازپیش نقش جانشین یا مکمل پول را ایفاء نماید و از طرفی حقوق اسناد تجاری، حقوقی شکل‌گرا (فرمالیست) است و قانونگذار علاقه‌مند است که آزادی عمل اشخاص را در آنها محدود کند و حتی‌الامکان محتویات اسناد را رأساً معین نماید.
اسناد تجاری علاوه‌بر اوصافی که کلیه اسناد دارا هستند، دارای اوصاف مکملی است که در کنار هم آنها را برای استفاده تجار تجهیز می‌کند این اوصاف عبارتند از:
- وصف تجریدی (مشتمل بر اصل عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها)،
- وصف تنجیزی،
- وصف شکلی،
- وصف عمل به ظاهر،
- وصف تجارتی بودن تعهدات براتی،
- وصف قابلیت انتقال.
اسناد تجاری به معنای عام و خاص
در ایران منظور از اسناد تجاری، اسنادی هستند که از بسیاری جهات شبیه برات هستند و خصایص عمده آن را دارند عنوان کلی اسناد تجاری به برات، سفته و چک محدود نمی‌شود اگرچه می‌توان آنها را اسناد تجاری به معنای خاص یا اسناد براتی نام‌گذاری کرد اما دنیای تجارت پر است از اسنادی که دارای ویژگی‌های مشابهی هستند نظیر قبض انبار، سند در وجه حامل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه، اعتبار اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی. این اسناد که در تجارت استفاده می‌شوند در نوع خود سند تجاری هستند و می‌توان آنها را اسناد تجاری به معنای عام نام‌گذاری کرد.
در این میان اسناد تجاری به معنای عام هم به دو دسته تقسیم می‌شوند، اسنادی حاکی از پرداخت وجه هستند و اسنادی که این‌گونه نیستند در دسته اول پرداخت و مبادلات پولی نقش اساسی دارند مانند اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی و دسته دوم برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجاری و برخی سند مالکیت مال‌التجاره بوده مانند بارنامه، راه‌نامه، سند حمل مرکب، قبض انبار و برخی حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکت‌های تجاری هستند مانند اوراق قرضه و اوراق سهام.
آنچه در این تقسیم‌بندی باید به آن توجه داشت این است که اسناد تجاری عام در دسته اول که قابلیت تبدیل به پول را دارند، دارای مشابهت بیشتری به اسناد تجاری به معنای خاص هستند و ازاین‌رو به نسبت اسناد تجاری به معنای عام که به‌صورت مستقیم قابل‌تبدیل به پول نیستند، مقررات بیشتری درخصوص آنها وجود دارد و طبیعی است که باید از حمایت‌های قانونی بیشتری همانند اسناد تجاری به معنای خاص برخوردار باشند؛ زیرا هر دو این اسناد حاکی از پرداخت مبلغ معینی وجه نقد هستند.
این دسته از اسناد، یک ویژگی مهم دیگر هم دارند و آن وصف بین‌المللی آنهاست که به‌واسطه آن، برخی مقررات بین‌المللی برای تنظیم مقررات مربوط به این اسناد وجود دارد. مضاف آنکه درعین‌حال بین این دو نوع سند، تفاوت عمده و مهمی وجود دارد و آن این است که اعتبار اسنادی وسیله پرداخت بوده و ضمانت‌نامه بانکی وسیله تضمین است.
عملیات بانکی و ضوابط حاکم بر آن
سیستم بانکی عمده‌ترین منبع تأمین مالی در اقتصاد کشور محسوب می‌شود و حجم عملیات آن بیش از سایر بخش‌های مالی می‌باشد. ازاین‌رو توجه خاص به مسائل نظام بانکی برای رسیدن به اهداف توسعه کشور ضروری می‌باشد.
درحال‌حاضر در کشورمان، بیشترین چالش‌ها و به‌تبع آن انتظارات و خواسته‌ها در حوزه بانکی معطوف به بخش مقررات‌گذاری است. گرچه این موضوع را نمی‌توان نادیده گرفت که پس از چندین دهه سابقه مقررات‌گذاری بانکی هنوز موازین کمّی و کیفی روشن و دقیقی برای این امر تدوین نشده است. تورم مقررات، کیفیت پایین مقررات‌گذاری و پیامدهای نامطلوب آن بر بخش‌های مختلف جامعه، ازجمله مشکلات اساسی نظام مقررات‌گذاری بانکی محسوب می‌شود.
مقام مقررات‌گذار، تنها به اصول قانونی مافوق و نهایتاً رهنمون‌های صرفاً شکلی قانون، آیین‌نامه داخلی مجلس و هیئت‌وزیران توجه می‌کند و این توجه نیز معمولاً از باب رعایت شکلی سلسله‌مراتب میان قوانین و مقررات صورت می‌گیرد. اینکه چگونه و برطبق چه موازین و چهارچوب‌هایی مقام مقررات‌گذار اقدام به مقررات‌گذاری و تنظیم عمومی می‌کند، همچنان یک خلأ بزرگ حقوقی در درون نظام حقوقی ماست. بی‌تردید یکی از عوامل مؤثر بر این امر را باید در عدم آشنایی با اصول مقررات‌گذاری بانکی دانست.
عملیات بانکی به‌موجب بند 4 ماده یک آیین‌نامه نحوه تأسیس و اداره مؤسسات اعتباری غیردولتی مصوب 04/11/1393 هیئت‌وزیران این چنین تعریف شده است:
«دریافت سپرده و به‌کارگیری آن در قالب اعطای تسهیلات یا ایجاد اعتبار در چارچوب قانون پولی و بانکی کشور، قانون عملیات بانکی بدون ربا و مصوبات شورای پول و اعتبار ازجمله مقررات ناظر بر عملیات بانکی مجاز بانکی»
منظور از خدمات بانکی انجام اعمال متعددی است که اهم آن: افتتاح حساب‌های قرض‌الحسنه، اعطای وام و اعتبار، قبول و نگهداری امانات و اوراق بهادار، خدمات حوالجات، وصول چک‌ها و اسناد وصولی مشتریان، انجام خدمات مربوط به اوراق مشارکت و صدور، تأیید و قبول ضمانت‌نامه‌ها و گشایش اعتبار اسنادی و… است.
اصول حاکم بر مقررات‌گذاری مطلوب عبارتند از: پاسخگویی، شفافیت، ثبات، استقلال، کارایی و بهره‌وری، حاکمیت قانون، مشاوره و تناسب. هدف اصلی اصول مقررات‌گذاری بانکی باید تضمین عملکرد کارا و مؤثر نظام مالی در به‌کارگیری، انتقال و تخصیص منابع در طول زمان و مکان تحت شرایط اطمینان باشد.
به‌طورکلی در مورد شاخص‌های کیفی نحوه مقررات‌گذاری در ایران رهنمود یا دستورالعمل خاصی وجود ندارد مقام مقررات‌گذار تنها به اصول قانونی مافوق و نهایتاً رهنمودهای صرفاً شکلی قانون، آیین‌نامه داخلی مجلس و آیین‌نامه داخلی هیئت‌وزیران توجه می‌کند و این توجه نیز معمولاً از باب رعایت شرایط شکلی سلسله‌مراتب میان قوانین و مقررات صورت می‌گیرد. اینکه چگونه و برطبق چه موازین و چهارچوب‌هایی مقام قانونگذار اقدام به مقررات‌گذاری و تنظیم امور عمومی می‌کند، همچنان یک خلأ بزرگ حقوقی در نظام حقوقی ایران است.
مقررات‌گذاری بانکی در طیفی که از مجلس شروع می‌شود و تا هیئت‌وزیران و سپس وزارت امور اقتصادی و دارایی و شورای پول و اعتبار و درنهایت بانک مرکزی پراکنده است، در زمان‌های مختلف بنابر صلاحدید سیاسی هریک از این نهادها اقدام به مقررات‌گذاری نموده است.
مقررات، بخشنامه‌ها و آیین‌نامه‌هایی که درزمینه بانکی وجود دارد دارای ضمانت اجرا همانند سایر مقررات نیستند بلکه این‌گونه قانونگذاری صرفاً برای نظم و ایجاد یکپارچگی است ازاین‌رو باید بررسی کرد عدم رعایت مقررات چه ضمانت اجرای انضباطی و حقوقی در پی خواهد داشت؟
شرایط شکلی در اسناد تجاری به معنای خاص
در خصوص اسناد تجاری به معنای خاص، قانونگذار پس از تعیین نقش و جایگاه اسناد تجاری به معنای خاص، شرایط شکلی و طرز تنظیم اسناد تجاری را به‌تفصیل در مورد هریک از اسناد بیان کرده است. هرچند امروزه تمامی اسناد به‌صورت اوراق چاپی و متحدالشکل در اختیار تمامی مردم است، ولی عدم درج نکات موردنظر قانونگذار، ضمانت اجراهای متفاوتی در پی دارد و درواقع مقنن با این کار دو مطلب را بیان و گوشزد می‌کند:
- اولاً، با الزامی کردن تنظیم سند به شکلی خاص، امضاءکنندگان سند را آگاه می‌سازد که سندی را که امضاء می‌کنند، واجد ویژگی‌ها و مسئولیت‌های خاصی است و این نوع سند با بقیه اسناد تفاوت دارد؛
- ثانیاً، قانونگذار از شکل سند حمایت می‌کند و از بی‌نظمی و بی‌ترتیبی در سند تجاری که حمایت‌های خاص و ویژه قانونی را در پی دارد، جلوگیری می‌کند.
در مورد برات، قانون تجارت ما در ماده 223 خود، شرایط شکلی و یا صورت برات را به‌تفصیل و در هشت بند ذکر کرده و درجه اهمیت هریک از این مندرجات را هم با درج ضمانت اجرا یا عدم آن مشخص کرده است. مطابق ماده ۲۲۶ عدم درج هریک از مندرجات یادشده در ماده 223 می‌تواند وصف سند تجاری را از برات بگیرد و آن را تبدیل به یک سند طلب عادی کند؛ اما برخی مندرجات مانند عدم نوشتن تاریخ تحریر با تمام حروف بلکه صرفاً با رقم، برات را از اعتبار ساقط نمی‌کند و همچنین عدم رعایت این مندرجات از مواردی نیست که برات را از شمول مقررات مربوط به بروات تجاری خارج کند بلکه مطابق ماده ۲۲۵ در مورد آن تصمیم‌گیری می‌کند.
سفته نیز مانند برات باید به‌صورتی تنظیم شود که قانون تجارت مقرر کرده است وَالّا دارنده آن نمی‌تواند از مقررات مربوط به آن در قانون تجارت استفاده کند. برای بیان مندرجات اجباری یا به عبارتی قانونی سفته باید مواد 308 و 309 قانون تجارت را با یکدیگر تلفیق کنیم. با استفاده از وحدت ملاک می‌توان گفت که به‌طورکلی سایر مندرجات الزامی سفته همان مندرجاتی است که در مورد برات مقرر شده است به‌استثنای آنچه که در بند 8 ماده 223 آمده است. در این بند گفته شده که باید در برات درج شود که:
«برات نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است»
در سفته ذکر این نکته ضروری نیست؛ چه در برات این قید به این علت ضروری است که هنگام ارسال برات برای قبولی یا پرداخت، نسخه دیگر آن در اختیار دارنده باشد، اما در مورد سفته چنین امری مصداق ندارد. همچنین در ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته چنین گفته شده است:
«فته طلب سندی است که به‌موجب آن امضاءکننده تعهد می‌نماید مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله‌کرد آن شخص، کارسازی نماید»
در سفته برخلاف برات، می‌توان نام کسی که سفته به نفع او صادر می‌شود (دارنده سفته) را ذکر نکرد و آن را حامل صادر کرد. همچنین در ماده 311 قانون تجارت مندرجات چک بیان شده و هرچند قانونگذار به‌صراحت عدم رعایت آنها را موجب سلب اعتبار اسناد موصوف ندانسته ولی حقوقدانان با توجه به مجموع مقررات قانون تجارت، تردیدی در بی‌اعتباری سفته و یا چک در صورت عدم رعایت شرایط شکلی آن، ندارند. البته برخی مواد قانونی نیز به‌طور ضمنی اشاراتی به این مطلب دارند. (من‌جمله تبصره ذیل ماده 319 قانون تجارت که اشعار می‌دارد:
«حکم فوق (مرور زمان خاص) در موردی نیز جاری است که برات یا فته طلب یا چک، یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد»
ضوابط شکلی اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی
همان‌طور که بیان شد، اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی در میان اسناد تجاری به معنای عام به دلیل نقشی که در فعالیت‌های اقتصادی و تجاری به‌خصوص در عرصه بین‌المللی دارند، جایگاه ممتازی دارند ازاین‌رو بررسی شرایط شکلی و مندرجات آنها همانند اسناد تجاری به معنای خاص حائز اهمیت است.
آنچه سبب تمایز شرایط شکلی اسناد تجاری به معنای خاص و اسناد تجاری به معنای عام به‌خصوص اسنادی که حاکی از پرداخت پول هستند می‌شود، توجه قانونگذار به آن اسناد، وضع مواد قانونی و همچنین درج ضمانت اجرا برای اسناد تجاری به معنای خاص است اما این اولویت قانونی به معنای بی‌قاعده و چارچوب بودن شرایط شکلی و مندرجات درج‌شده در متن اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی نیست.
شرایط شکلی اعتبارات اسنادی
اعتبار اسنادی، تعهدی مکتوب است که به‌موجب آن بانک بنا بر درخواست خریدار متقبل می‌شود مبلغ مشخصی پول را ظرف مدت معینی در برابر اسناد مشخص و طبق دستورات خریدار و بر اساس تقاضا و طبق توافق با فروشنده، پرداخت نماید. پرداخت مشروط و محدود به میزان، مدت و شرایطی است که در متن اعتبار مذکور است؛ چه این شرایط با قرارداد فروش مطابقت داشته باشد یا نداشته باشد، اما معمولاً این مطابقت وجود دارد.
مقررات متفاوتی درخصوص اعتبارات اسنادی وجود دارد، اما درخصوص مندرجات و شرایط شکلی اعتبار اسنادی، صراحت قانونی وجود ندارد. فقط می‌توان از برخی مواد موجود به‌صورت ضمنی تأکید بر برخی شرایط و مندرجات شکلی را دریافت به‌طور مثال ماده 6 و 38 (در مورد اعتبارات قابل‌انتقال) یو‌سی‌پی 600، همچنین در ماده ۱۰۵-۵ از باب پنجم قدیم و در ماده ۱۰۴-۵ از باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا تحت عنوان شرایط شکلی مواردی از شرایط شکلی و مندرجات بیان شده است.
آنچه در مواد ذکرشده اهمیت دارد، این است که اعتبارنامه یک رابطه تشریفاتی است و باید به‌صورت کتبی یا در قالب دیگری که معادل مکتوب محسوب می‌شود، باشد. همچنین مندرجات خاصی برای درج در اعتبار به‌نحوی‌که عدم درج آن مندرجات به قید خروج نوشته از عنوان اعتبار اسنادی باشد پیش‌بینی نشده است.
این درحالی است که در مورد اسناد تجاری به معنای خاص، مطابق وصف شکلی که این اسناد به آن متصف‌اند علاوه‌بر لزوم نوشته، یا وسیله ثبت و ضبط دیگر، حاوی مندرجات خاصی نیز باشد به نحوی که عدم درج آن مندرجات باعث خروج نوشته یا وسیله ثبت و ضبط دیگر از عداد اسناد تجاری و امتیازات مربوط به آن می‌باشد.
به‌طور خلاصه باید گفت که تشریفاتی بودن عمل حقوقی اعتبار اسنادی، به معنای شناسایی وصف شکلی برای اعتبار اسنادی نیست که ازجمله وجوه تمایز مهمی است که میان این دو نهاد حقوق تجارت قابل‌ذکر است؛ به عبارت دیگر به‌منظور آنکه اعتبار اسنادی در عالم حقوق محقق گردد، صرف نوشته یا استفاده از وسیله ثبت و ضبط قابل انتساب به گشاینده کافی است، اما لازم نیست آن نوشته یا وسیله ثبت و ضبط با شکل و مندرجات خاصی تنظیم گردد، به‌نحوی‌که عدول از این شکل و عدم درج مندرجات مشخص، نوشته یا آن وسیله را از عداد اعتبارات اسنادی خارج گرداند.
مطالعه مندرجاتی که به‌طور معمول در اعتبارنامه‌ها آورده می‌شود، به معنای شناسایی وصف شکلی برای این عمل حقوقی نیست و شماره 1 از شرح رسمی ماده 104-5 باب پنجم جدید کد متحد تجارت بر این امر صحه می‌گذارد:
«نه ماده 104-5 و نه تعریفی که از اعتبار اسنادی در شق 10 از بند الف ماده 102-5 آورده شده، هیچ‌یک از شروط و مندرجاتی که معمولاً در اعتبارنامه‌ها درج می‌شوند به‌منظور آنکه تعهدی، اعتبار اسنادی مشمول باب پنجم توصیف شود را لازم نمی‌شمارد»
مقررات شکلی ضمانت‌نامه‌های بانکی
ضمانت‌نامه بانکی ماهیتی دوگانه دارد، از طرفی سندی بانکی و در تحلیل نهایی یک سند تجاری به معنای عام آن است (یعنی سندی است که توسط یک تاجر صادر و در سازوکار تجارت تحصیل گردیده و مورداستفاده قرار می‌گیرد) و از طرف دیگر، یک رابطه قراردادی را شکل می‌دهد.
در تعریفی جامع و کامل «ضمانت‌نامه‌های بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک صادر می‌شود و به‌موجب آن بانک تعهد می‌کند تا درصورتی‌که ضمانت‌خواه (مضمون‌عنه) از ایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از قرارداد پایه و اصلی) در مقابل ذی‌نفع (مضمون‌له) قصور و تخلف نماید، با اعلام مراتب توسط ذی‌نفع و مطالبه وجه ضمانت‌نامه توسط وی، مبلغ مندرج در ضمانت‌نامه را به وی بپردازد».
با استناد به این تعریف و با توجه به نقش ضمانت‌نامه‌های بانکی در تسهیل تجارت و سهولت قابلیت تبدیل آن به پول تنظیم متن روشن برای ضمانت‌نامه‌ها، موفق بودن عملکرد آنها در تجارت بین‌الملل را تضمین می‌کند. استفاده از یک مدل از پیش تهیه‌شده سبب ایجاد شرایط عادلانه‌ای برای طرفین شده و از بسیاری از مشکلات و سوءتفاهم‌ها و اختلافات جلوگیری می‌شود.
تداخلی که به علت کاربرد اصطلاحات مبهم توسط طرفین و نیز تفسیر اشتباه دادگاه‌ها پیش آمده بود، وصف بین‌المللی و عندالمطالبه بودن ضمانت‌نامه‌ها را با عدم قطعیت روبه‌رو می‌کرد. برای جلوگیری از این مشکلات، طرفین برای برطرف کردن ابهامات به ذکر جزئیات فراوان در متن ضمانت‌نامه پرداختند که این کار نه‌تنها قصد طرفین را روشن نمی‌کرد بلکه سبب پیچیده‌تر شدن ضمانت‌نامه‌ها شد. ازاین‌رو در سطح بین‌المللی به این نتیجه رسیدند که استفاده از یک فرم واحد و متحد می‌تواند این خلأ و بی‌نظمی را جبران کند.
مقررات شکلی در ضمانت‌نامه‌های بانکی در ماده 7 و 8 مقررات متحدالشکل 758 URDG و همچنین ماده 3 مقررات متحدالشکل URDG 458، در بند دوم ماده 7 کنوانسیون سازمان ملل متحد درخصوص ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی و در ماده 17 دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه‌های بانکی (ریالی) به‌صراحت بیان شده است. البته مواد دیگری از دستورالعمل نظیر ماده 2، 6، 18 ،19، 23 ،26، 30، 32، 34، 37، 38، 39، 40، 42، 54 و… شرایط دیگری را نیز بیان می‌دارد که بانک‌ها و طرفین برای صدور ضمانت‌نامه ملزم به رعایت آنها هستند و این موارد هم بیشتر ناظر به شکل ضمانت‌نامه‌ها هستند.
باید توجه داشت که مقررات متحدالشکل، قانون یا کنوانسیون به معنای حقوقی نیستند و صرفاً یک توصیه است و رعایت آنها اختیاری و تابع توافق طرفین است. به‌موجب ماده 1 URDG رعایت این مقررات درصورتی‌که توسط طرفین موردپذیرش قرار گرفته و در ضمانت‌نامه درج شود، رعایت آن برای طرفین الزامی است؛ بنابراین مواد این مقررات هم درصورت تعیین شدن به‌عنوان مقررات حاکم و به‌عنوان یک شرط قراردادی، در ضمانت‌نامه لازم‌الاتباع است.
دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه‌های بانکی ـ ریالی توسط شورای پول و اعتبار تصویب شده و بانک مرکزی آن را ابلاغ کرده است، در مورد ضمانت اجرای عدم رعایت این مقررات باید گفت که در ماده 37 قانون پولی و بانکی، بانک‌ها مکلف به رعایت آیین‌نامه‌ها و دستورات بانک مرکزی شده‌اند. از این تکلیف کلی، می‌توان دریافت که رعایت شرایط شکلی مندرج در دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه‌های بانکی ـ ریالی الزامی است و از این قاعده کلی مستثنا نیست و نمی‌توان برخلاف ضوابط مقرر در دستورالعمل، ضمانت‌نامه‌ای صادر کرد.
همچنین در ماده 62 دستورالعمل نیز بیان شده که رعایت مفاد دستورالعمل برای صدور ضمانت‌نامه الزامی است و در ادامه مقرر گردیده که خاطی مشمول ضمانت اجراها و مجازات انتظامی موضوع ماده 44 قانون پولی و بانکی می‌باشد. علاوه‌بر همه اینها، صدور ضمانت‌نامه متکی به یک رابطه قراردادی است که قوام‌دهنده و برپا‌دارنده ضمانت‌نامه است.
متن ضمانت‌نامه همیشه حاوی ارجاع به رابطه پایه در ابتدا یا در مقدمه همراه با ذکر عنوان قرارداد است. این ارجاع با شناسایی هدف و ریسک موجود، امنیت را تأمین می‌کند. این ارجاع به معنای نشان دادن ارتباط ضمانت‌نامه با رابطه‌ای است که ضمانت‌نامه می‌تواند برمبنای آن مطالبه شود همه ضمانت‌نامه‌ها از طریق درج مبلغ،، بجز چند استثناء محدود، بیشترین مقدار تضمین را همانند وجه رایج تضمین می‌کنند.وجه مشخص‌شده در ضمانت‌نامه لازم نیست با وجه مشخص‌شده در قرارداد پایه یکسان باشد حتی اگر مبلغ به وجه محلی کشور ذی‌نفع بیان شده باشد. ضمانت‌نامه می‌تواند به ذی‌نفع این امکان را بدهد که معادل همان مبلغ را در کشور دیگر مطالبه کند.
همان‌گونه که دیدیم، ظاهراً تأثیر عدم رعایت مقررات دستورالعمل بیشتر انضباطی بوده و ازاین‌جهت ضمانت اجراها ناظر به بانک‌ها به‌عنوان صادرکننده ضمانت‌نامه هستند؛ اما مسئله‌ای که باید در اینجا بررسی و تعیین تکلیف شود، این است که اثر وضعی این مقررات چیست؟ و آیا عدم رعایت این مقررات می‌تواند در صحت و اعتبار ضمانت‌نامه تأثیری داشته باشد یا خیر؟
دراین‌خصوص باید گفت که نهی موجود در مواد قانونی (لزوم رعایت کامل شرایط برای صدور ضمانت‌نامه) ظاهراً ناظر به ارکان بوده و از نظر کلی، نهی‌ای که به یکی از ارکان معامله تعلق بگیرد باعث فساد منهی‌عنه می‌شود. قراردادهای حقوقی باید بر اساس مواد قانونی و مطابق قواعد عمومی و نظم عمومی اقتصادی منعقد شوند.
نمی‌توان خارج از این قواعد، قراردادی را منعقد کرد؛ لذا اگر انعقاد قراردادی با قواعد و قوانین عمومی مغایرت داشته و یا مطابق آن نباشد، نمی‌توان آن را صحیح دانست؛ بنابراین نتیجه طبیعی تخلف از شرایطی که برای انعقاد ضمانت‌نامه معین شده، این است که آنچه انجام شده، از نفوذ حقوقی بی‌بهره بماند و اثری از خود به‌جای نگذارد. درخصوص مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار که به‌عنوان بازوی اجرایی در راستای وظایف محوله اقدام می‌کنند هم باید گفت، نهی وجود در مصوبات این دو نهاد نیز همانند مصوبات قوه مقننه دلالت بر فساد دارد.
از سوی دیگر باید گفت برای ایجاد نظم عمومی اقتصادی، دولت در پی آن است که اقتصاد را رهبری کند و قراردادهای خصوصی را به‌عنوان عامل توزیع ثروت در نظارت خود بگیرد. در نظم عمومی هدایت‌کننده، که به آن نظم عمومی به معنای خاص نیز گفته شده است، دولت سعی دارد تا ارشاد اقتصادی را با هدایت یکی از عوامل مهم توزیع ثروت، یعنی قرارداد، همراه سازد.
قوانین بانکی و بورس و تعیین نرخ بهره ازجمله قواعدی است که به این منظور وضع شده است. پس نه‌تنها آثار این پیمان‌ها را به‌طور امری تعیین و بر دو طرف آن تحمیل می‌کند، گاه آزادی پیمان بستن یا خودداری از آن را از اشخاص می‌گیرد؛ بنابراین نظم عمومی اقتصادی ایجاب می‌کند که قواعد و مقررات ذکرشده از سوی بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار که جهت ایجاد یکپارچگی در نظام اقتصادی، صادر می‌شوند، الزامی باشد.
نتیجه
اسناد تجاری به معنای خاص که شامل برات، سفته و چک می‌شود، بیشتر در روابط داخلی ایفای نقش می‌کنند و قانونگذار برای تسهیل روابط تجاری، در آنها عدم رعایت شرایط شکلی را دارای ضمانت اجرا می‌داند اما توجه قانونی به این اسناد به مفهوم عدم توجه قانونگذار به برخی دیگر از اسناد تجاری که حاکی از تعهد پرداخت مبلغ معینی وجه نقد می‌باشند، نیست.
منتهی تفاوت اصلی این دسته از اسناد با اسناد دسته اول در این است که پرداخت این اسناد منوط به تحقق شرایطی است (به‌طور مثال در اعتبارات اسنادی پرداخت وجه منوط به ارائه اسناد مطابق با اعتبار به بانک است و در ضمانت‌نامه‌های بانکی پرداخت وجه منوط به اعلام تخلف از سوی ذی‌نفع است) درحالی‌که در اسناد تجاری به معنای خاص وصف تنجیزی حاکم است.
اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی نمونه‌های بارز و کاملی از این اسناد هستند که عمدتاً در روابط بین‌المللی که وجود عناصر خارجی در آنها، ریسک موجود در فعالیت تجاری را بالا می‌برد، ایفای نقش می‌کنند و نمی‌توان از اهمیت شرایط شکلی این‌گونه اسناد به‌سادگی گذشت. با تدقیق در مقررات، اصول و قواعد حقوقی می‌توان دریافت که شرایط شکلی این دسته از اسناد هم بدون قاعده یا ضمانت اجرا نیست و تمرکز قانونگذار در مواد مختلف بر شرایط شکلی صدور ضمانت‌نامه در دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه‌های بانکی ـ ریالی و همچنین اهمیت نظم اقتصادی و ایجاد یکپارچگی نمی‌تواند بدون هیچ ضمانت اجرا و الزامی باشد.
از جمیع موارد بیان این نتیجه به دست می‌آید که نهی موجود در مقررات به ارکان معامله بازمی‌گردد و عدم توجه به نهی بیان‌شده می‌تواند دلیل بر فساد ضمانت‌نامه‌هایی باشد که بدون رعایت شرایط شکلی مندرج در مقررات، صادر می‌شوند.
منابع
- اسکینی، ربیعا. حقوق تجارت. تهران: انتشارات سمت، چاپ بیست و سوم: 1395
- بناءنیاسری، ماشاءاله. حقوق اعتبارات اسنادی. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، 1395
- تذهیبی، فریده. راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه. تهران: کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی، چاپ دوم: 1395
- ستوده تهرانی، حسن. حقوق تجارت. جلد سوم. تهران: نشر دادگستر، چاپ بیست و سوم: 1391
- شیروی، عبدالحسین. حقوق تجارت بین‌الملل. تهران: سمت، چاپ پنجم: 1392
- فیض، زهرا و حمید مسجد سرائی. «کاربرد دلالت نهی بر فساد در تفسیر قوانین». مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 7، شماره 12، بهار و تابستان 1394
- کاتوزیان، ناصر. قواعد عمومی قراردادها. جلد اول. تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوازدهم: 1393
- کاویانی، کوروش. حقوق اسناد تجاری. تهران: نشر میزان، چاپ هفتم: تابستان 1394
- لطفی، احسان. «قواعد وِیژه حاکم بر تعهدات تجاری». رساله دکتری برای دریافت درجه دکتری، تهران: دانشگاه تهران، 1394
- مسعودی، بابک. «اصول حاکم بر اسناد تجاری». مجله کانون وکلا، شماره 171، 1379
- مسعودی، علیرضا. «جزوه درس تجارت 3 با عنوان اوصاف حاکم بر اسناد تجاری و تأثیر تعهد براتی بر رابطه حقوقی سابق». تهران: دانشگاه آزاد واحد تهران شمال، 1397
- مسعودی، علیرضا. حقوق بانکی. تهران: انتشارات پیشبرد، چاپ دوم: 1387
- مسعودی، علیرضا. ضمانت‌نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین‌الملل. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ سوم: 1397
- میرترابی، هدیه و علی‌اکبر گرجی. «تبیین اصول مقررات‌گذاری بانکی در پرتو نظام حقوقی ایران». مجله پژوهشهای حقوقی، شماره 32، نیمسال دوم، 1396
- میرترابی، هدیه. مبانی، «اصول و ضوابط حاکم بر مقررات‌گذاری بانکی در ایران و سازمان همکاری اقتصادی توسعه». رساله برای دریافت درجه دکتری در رشته حقوق عمومی، تهران: دانشگاه تهران، شهریور 1394