تجارت عرصه‌ای برای رقابت است و در این عرصه همه در پی کسب سود و به عبارتی به دست آوردن موقعیتی بهتر یا بالاتر از موقعیت پیشین هستند. تجار زمانی وارد این عرصه می‌شوند که اطمینان داشته باشند که وضع آنها پس از انجام معامله بهبود خواهد یافت، اما در تجارت مهم‌ترین مفهومی که به ذهن متبادر می‌شود، خطر (ریسک) است.خطراتی که در این عرصه وجود دارد، گاهی سبب می‌شود که تجار برای انجام معامله انگیزه چندانی نداشته باشند، اما زمانی که آنها بدانند بستری امن برای تجارت وجود دارد، فعالیت خود را افزایش داده و به تبع آن نیز اقتصاد رونق خواهد گرفت.
در میان ابزارهای مالی موجود برای تجارت، ضمانتنامه‌‌های بانکی و اعتبارات اسنادی از جمله ابزارهایی هستند که می‌توانند اعتماد، امنیت، تضمین، سرعت و سهولت که همگی لازمه تجارت هستند را تا حدودی تأمین و فراهم کنند. ماده یک مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه (URDG) ضمانتنامه را این‌گونه تعریف کرده است:
«ضمانتنامه به معنای هر تعهد امضاءشده‌ای است که به هر نام خوانده یا توصیف می‌شود که متضمن تعهد به پرداخت در صورت ارائه مدارک مطابق با شرایط ضمانتنامه باشد»
تعریفی که در ماده ۱ مقررات URDG بیان شده، کلی است اما می‌توان به بیانی ساده آن را این‌گونه بیان کرد:
ضمانتنامه بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک صادر می‌شود و به موجب آن بانک تعهد می‌کند تا در صورتی که ضمانت‌خواه (مضمون‌عنه) از ایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از قرارداد پایه و اصلی) در مقابل ذی‌نفع (مضمون‌له) قصور و تخلف نماید با اعلام مراتب توسط ذی‌نفع و مطالبه وجه ضمانتنامه توسط وی مبلغ مندرج در ضمانتنامه را به وی بپردازد.
عرف و رویه متحدالشکل برای اعتبارات اسنادی که توسط اتاق بازرگانی بین‌المللی تدوین شده (600UCP) در ماده 2 خود اعتبار اسنادی را این‌گونه تعریف کرده است:
«اعتبار اسنادی به معنای هرگونه ترتیباتی، به هر نام و یا توصیفی که دربردارنده تعهد قطعی و برگشت‌ناپذیر بانک گشاینده نسبت به پذیرش پرداخت اسناد ارائه‌شده طبق شرایط اعتبار است، می‌باشد»
مقررات UCP ناظر بر اعتبار اسنادی به معنای خاص است یعنی رابطه میان گشاینده اعتبار و ذی‌نفع آن. اما در یک معنای کلی و عام، اعتبار اسنادی متشکل از سه رابطه حقوقی است که دو رابطه اول یعنی رابطه بین متقاضی و ذی‌نفع و رابطه بین متقاضی و بانک گشاینده اعتبار، مقدمه‌ای است برای گشایش اعتبار.
معمولاً گفته می‌شود که اسناد تجاری برخلاف اسناد مدنی که اعتبارشان منوط به صحت روابط حقوقی منشأ است، حیاتی مستقل از معاملات و روابط ابتدایی داشته و متکی و قائم به خود هستند. بر این اساس، اعتبار و ارزش سند تجاری مجرد از رابطه مبنایی است که علت وقوع آن را تشکیل می‌دهد. استقلال اسناد یا وصف تجریدی، اعتبار و کارآمدی سند را به نحو اطمینان‌بخشی تأمین و تضمین کرده و موجب تسهیل معاملات و تسریع در انعقاد و اجرای قراردادها می‌شود.
بند الف ماده ۵ مقررات URDG اصل استقلال را بیان کرده است. منظور از استقلال در ضمانتنامه، انتزاع آن از روابط پایه‌ای است که منجر به صدور ضمانتنامه شده است و در نتیجه حق ذی‌نفع برای مطالبه وجه ضمانتنامه، صرفاً با مراجعه به مفاد و شرایط معین در متن ضمانتنامه و برمبنای آن سنجیده می‌شود و بانک نمی‌تواند با استناد به دفاعیات و ایرادات ناشی از رابطه پایه، از پرداخت وجه خودداری ورزیده و متقاضی هم نمی‌تواند با استناد به این رابطه،خواهان عدم پرداخت وجه ضمانتنامه شود.
اصل استقلال در اعتبارات اسنادی به این معناست که پرداخت بدون توجه به تعهدات و روابط حقوقی میان (ذی‌نفع و متقاضی اعتبار، گشاینده و متقاضی اعتبار) صورت می‌گیرد و میان معامله اعتبار اسنادی و روابط حقوقی مقدماتی که زمینه گشایش اعتبار را فراهم ساخته‌اند، رابطه تبعیت برقرار نیست بلکه این روابط از یکدیگر مستقل هستند و از سوی دیگر استقلال تعهد گشاینده اعتبار به این معناست که علت تعهد بانک را نمی‌توان در رابطه حقوقی پایه جست.
اما در کنار معاملات ساده و بسیطی که منعقد می‌شوند، برای اینکه کارآمدی و قابلیت استفاده از این اسناد به نحو اطمینان‌بخش و مؤثری در معاملات پیچیده و چندلایه در تجارت بین‌الملل تأمین شود، به ابزارهایی نیاز است که با ایجاد تعادل در رابطه طرفین، اطمینان و اعتماد و سهولت بیشتری را برای طرفین ایجاد کند. در این میان دو ابزار ضمانتنامه متقابل و اعتبار اسنادی اتکایی، می‌توانند در ایجاد بستری امن در تجارت به خوبی نقش‌آفرینی کرده و پاسخگوی پیچیدگی روابط معاملاتی در تجارت بین‌الملل باشند.
اعتبار اسنادی اتکایی که اعتبار جبران‌کننده نیز نامیده می‌شود، از انواع اعتبارات اسنادی است که در تجارت بین‌الملل مورد استفاده قرار می‌گیرند. این نوع اعتبار، در اعتبار اسنادی موجود و غیر قابل انتقال به عنوان وثیقه مورد استفاده قرار می‌گیرد (اعتبار اولیه، وثیقه اعتبار اسنادی دوم می‌باشد). تجار اغلب از این نوع اعتبار برای هماهنگی در پرداخت به تأمین‌کننده نهایی استفاده می‌کنند.
این نوع اعتبار به این نحو گشایش می‌یابد که ابتدا یک فقره اعتبار اسنادی به نفع فروشنده باز می‌شود اما فروشنده نیاز به اعتبار اسنادی دیگری دارد تا در مقابل کسانی که می‌خواهند از آنها کالا را خریداری کنند،از آن استفاده کند زیرا این امکان وجود دارد که فروشنده دوم، اعتبار صادره که با تقاضای خریدار اول گشایش شده است را نپذیرد چون این خطر وجود دارد که بانک گشایش‌کننده اعتبار اسنادی که در کشور دیگری واقع است، نتواند وجه اعتبار را به موقع پرداخت نماید، در این صورت فروشنده ممکن است از بانک خود تقاضا نماید که به استناد اعتبار اسنادی اصلی، اعتبار دیگری را به نفع ذی‌نفع گشایش نماید. این اعتبار دوم که به اتکای اعتبار اصلی گشایش می‌یابد، اما نسبت به آن از استقلال کامل برخوردار است، اعتبار اسنادی اتکایی نام دارد.
از طرف دیگر در بیان توضیح و تعریف مختصری از ضمانتنامه متقابل می‌توان گفت: همان‌گونه که هر تعهدی می‌تواند از طریق یک وثیقه عینی یا شخصی تضمین گردد، هیچ چیز مانع از آن نیست که تعهد بانک صادرکننده ضمانتنامه به نوبه خود از یک تضمین دیگر در قالب ضمانتنامه بانکی برخوردار گردد.
تضمین ضمانتنامه که گاه از آن به ضمانتنامه متقابل تعبیر می‌شود، در قراردادهای بین‌المللی به کار گرفته می‌شود. زمانی که ضمانتنامه به صورت غیرمستقیم است، ذی‌نفع شناسایی و اعتمادی به بانک طرف معامله مضمون‌عنه ندارد و ترجیح می‌دهد بانک مورد قبول خود او ضمانتنامه را صادر کند. در این صورت ضمانتنامه به صورت متقابل صادر می‌شود؛ به این معنا که مضمون‌عنه به بانک خود دستور می‌دهد ضمانتنامهای با مشخصات مورد نظر به نفع مضمون‌له طرف قرارداد او صادر نماید (آنچه در صدور ضمانتنامه متقابل اهمیت دارد این است که شرایط ضمانتنامه متقابل با شرایط ضمانتنامه مقدماتی و اولیه یکسان باشد).
مطالب بیان‌شده در خصوص ضمانتنامه بانکی، اعتبارات اسنادی، وصف استقلال، ضمانتنامه متقابل و اعتبار اسنادی اتکایی همه برای درک بهتر موضوع اصلی یعنی وصف استقلال در ضمانتنامه متقابل و اعتبار اسنادی اتکایی است. این مقاله درصدد بیان این مطلب است که اصل استقلال که جوهره اصلی اعتبارات اسنادی و ضمانتنامه‌‌های بانکی است در ضمانتنامه متقابل و اعتبار اسنادی اتکایی چگونه ایفای نقش می‌کند و حدود آن تا کجاست و چه اوصاف و استثنائاتی دارد؟
اما در ابتدا به تعریفی از این دو سند و ویژگی‌های اختصاصی آنها می‌پردازیم و سپس اصل استقلال را در این دو نهاد بررسی و آثار آن را بیان می‌کنیم و در نهایت به تشریح استثنایی که باعث عدم پذیرش مطلق اصل استقلال است، می‌پردازیم.
اعتبار اسنادی اتکایی
اعتبار اسنادی اتکایی، امروزه به علت وجود واسطه‌ها بسیار متداول شده است این نوع اعتبار بیشتر توسط بازرگانانی استفاده می‌شود که به خرید و صادر کردن کالا اشتغال دارند، اما جهت دریافت تسهیلات اعتباری، نزد بانک وضعیت اعتباری مناسبی جهت دریافت تسهیلات اعتباری ندارند، لذا به منظور تأمین منابع مالی مورد لزوم برای خرید کالا، از طریق گشایش یک اعتبار اسنادی به پشتوانه اعتبار اول اقدام به وارد کردن کالا و سپس صدور آن می‌نمایند.
البته این گفته به این معنا نیست که اعتبار اتکایی صرفاً توسط واسطه‌هایی به کار می‌رود که منابع سرمایه‌ای مناسبی در اختیار ندارند. تا آنجا که به اعتبار اسنادی مربوط می‌شود، هر بازرگانی می‌تواند از آن استفاده نماید. نحوه عمل بدین‌گونه است که اعتبار اسنادی با تقاضای خریدار به نفع ذی‌نفع گشایش می‌یابد، اما ذی‌نفع، خودش، تولیدکننده و تهیه‌کننده کالا و خدمات مورد نظر نیست، بنابراین در مقام خریدار کالا و خدمات و به اتکای اعتبار اسنادی گشایش‌شده به نفع خود، به بانک گشاینده اعتبار اصلی و یا بانک دیگری مراجعه کرده و تقاضای گشایش اعتبار دیگری به نفع تهیه‌کننده یا فروشنده اصلی می‌کند.
کاربرد اعتبار اسنادی اتکایی
هرچند که موارد استفاده و کاربرد اعتبار اسنادی قابل انتقال و اعتبار اسنادی اتکایی مشابه و تقریباً یکسان می‌باشد، مع‌هذا به دلایل زیر تجار ترجیح می‌دهند که از اعتبار اسنادی اتکایی استفاده کنند:
- ممکن است شرایط قرارداد فروش با خریدار نهایی و قرارداد خریدار و فروشنده اصلی با یکدیگر متفاوت باشند و تغییرات مجاز 600 پاسخگوی این نیازهای متفاوت نباشد. UCPتحت اعتبار اسنادی قابل انتقال طبق بند (چ) ماده 38،
- ممکن است خریدار و فروشنده اصلی مایل نباشند خود را در معرض ریسک‌های مربوط به یک اعتبار اسنادی قابل انتقال قرار دهند،
- فروشنده توانایی ساخت و ارسال محموله را در زمان سررسید ندارد یا وجه کافی برای پرداخت به پیمانکاران خود ندارد.
طرفین درگیر اعتبار اسنادی اتکایی
همان‌طور که بیان شد، اعتبارات اتکایی شامل دو اعتبار می‌شود که در آنها علاوه‌بر نقش‌آفرینی افراد درگیر در گشایش اعتبارات اسنادی (ذی‌نفع، بانک صادرکننده و متقاضی اعتبار) افراد دیگری هم حضور دارند (ذی‌نفع ثانویه و بانک صادرکننده اعتبار ثانویه) که در این رابطه نقش‌هایی را برعهده دارند، پس در صدور اعتبار اتکایی چهارطرف اصلی درگیر هستند که در این بند به معرفی آنها می‌پردازیم:
- ذی‌نفع اعتبار اصلی: این شخص متقاضی گشایش اعتبار اتکایی است و اعتبار اصلی به نفع این شخص (حقیقی یا حقوقی) برمبنای یک قرارداد پایه گشایش شده و او به پشتوانه اعتباری که در آن ذی‌نفع بوده، خواستار گشایش اعتبار دیگری است.
- ذی‌نفع اعتبار اتکایی: عرضه‌کننده یا تهیه‌کننده نهایی کالا و یا خدمات است، شخص حقیقی یا حقوقی که اعتبار اتکایی به نفع او گشایش می‌شود و وی موظف است ظرف مهلت مقرر در اعتبار و با توجه به شرایط مندرج در متن اعتبار اتکایی، کالا را تسلیم کند.
- بانک گشاینده اعتبار اولیه: بانکی است که بنا به درخواست متقاضی اعتبار و با توجه به مقررات و دستورالعمل‌های بانکی، اقدام به گشایش اعتبار می‌نماید. این بانک با معین نمودن تمامی شرایط پرداخت از قبیل مبلغ، تاریخ اعتبار، مشخصات دقیق کالاها، تاریخ ارسال کالاها، شرایط فروش، حمل و بیمه، اسناد درخواستی و مهلت پرداخت، اعتبار اسنادی را گشایش می‌کند. بانک گشاینده اعتبار، تعهد به پرداخت مبلغ اعتبار اسنادی را می‌نماید به شرط اینکه ذی‌نفع شرایط مزبور را به دقت رعایت نموده و اسناد درخواستی را در مهلت تعیین‌شده ارائه نماید.
- بانک صادرکننده اعتبار ثانویه: این بانک مشابه بانک صادرکننده اعتبار اول است با این تفاوت که این بانک در صورتی اقدام به گشایش اعتبار اتکایی می‌کند که ذی‌نفع اعتبار اول یا بانک او نزد این بانک معتبر باشند. در هر حال این بانک مسؤول پرداخت وجه به ذی‌نفع نهایی است.
ویژگی‌های اعتبار اسنادی اتکایی
اعتبارات اسنادی اتکایی دارای دو دسته ویژگی هستند: دسته اول همان ویژگی‌های عمومی است که در کلیه اعتبارات اسنادی وجود دارد و دسته دوم ویژگی‌های اختصاصی اعتبارات اسنادی اتکایی است. در این قسمت ویژگی‌های اختصاصی را بررسی می‌کنیم:
1. وثیقه: در گشایش اعتبارات اسنادی، حق بانک در خصوص بازپرداخت وجوه توسط متقاضی اعتبار، با وثیقه انگاشتن کالایی که متقاضی اعتبار در آن ذی‌حق است، تضمین خواهد شد. بانک‌ها علاوه‌بر حق وثیقه‌ای که بر کالا دارند، معمولاً از سایر اموال متقاضی اعتبار، و به ویژه سایر حساب‌های سپرده‌ای که متقاضی نزد بانک دارد، وثیقه می‌گیرند و این حق را برای خود می‌شناسند که بلافاصله پس از پرداخت وجه اعتبار، طلب خود را از محل دارایی متقاضی (حسابی که متقاضی اعتبار در بانک گشاینده اعتبار دارد و سایر اموال مورد وثیقه) وصول کنند.
همان‌گونه که گفته شد، بانک نسبت به کالای حمل‌شده حق رهن دارد و در صورتی که متقاضی اعتبار جهت پرداخت مبلغ اعتبار و تحویل اسناد حمل به بانک مراجعه نکند، بانک با برخورداری از حق رهن می‌تواند اقدام به فروش کالا نماید. اما در اعتبارات اسنادی اتکایی این نوع وثیقه به گونه‌ای دیگر است.
ذی‌نفع اعتبار اولیه از اعتباری که به نفع او صادر شده است، به عنوان یک پشتوانه مالی یا وثیقه جهت گشایش اعتبار دوم به نفع صادرکننده یا عرضه‌کننده اصلی استفاده می‌نماید اما در این راستا برای اینکه بانک دوم بتواند اعتبار اول را به عنوان وثیقه‌ای برای گشایش اعتبار اتکایی به کار گیرد، باید اعتبار اولیه به صورت برگشت‌ناپذیر باشد تا بانک صادرکننده اعتبار اتکایی از قدرت پرداخت اعتبار اطمینان یابد و بتواند اعتبار اول را به عنوان وثیقه قبول نماید.
2. تاریخ دو اعتبار: به علت جدایی این دو سند، زمان سررسید تحویل کالا در اعتبار اتکایی، باید جلوتر از اعتبار اصلی (اولیه) باشد تا بهره (سود) مورد انتظار ذی‌نفع اعتبار اول تأمین شود و فرصت حمل کالا و تحویل اسناد به بانک ابلاغ‌کننده برای ارزیابی، تطبیق آنها و دریافت وجه اعتبار اصلی از بین نرود.
3. مبلغ دو اعتبار: مبلغ اعتبار دوم علی‌الاصول از اعتبار اول کمتر است (میزان آن بستگی به خواست ذی‌نفع اعتبار اصلی دارد)، تا ذی‌نفع اعتبار اصلی مابه‌التفاوت اعتبار اول و اعتبار دوم را به عنوان سود برداشت کند.
4. صدور اسناد به صورت حامل: گاهی فروشنده (ذی‌نفع اعتبار اولیه) که در حقیقت خودش قادر به عرضه کالای مورد معامله نیست، برای حفظ اعتبار ظاهری خویش و ترغیب خریدار به استمرار معاملات تجاری، ترجیح می‌دهد که نداشتن توانایی خود را پنهان داشته و با تهیه کالا از فروشندگان دیگر، آن را برای خریدار ارسال نماید.
چنین شخصی از اعتبارات اسنادی اتکایی بهره خواهد برد و در هر حال از سود این‌گونه معاملات محروم نمی‌شود. در جهت نیل به اهداف گفته‌شده، ذی‌نفع اعتبار اول ترجیح می‌دهد که عرضه‌کننده اصلی، خریدار را نشناسد، لذا اسناد را به صورت بی‌نام یا حامل از عرضه‌کننده اصلی درخواست نموده و پس از دریافت اسناد مربوط به کالا، آنها را به نام خریدار پشت‌نویسی می‌کند و چنانچه نخواهد هر دو طرف یکدیگر را بشناسند، اسناد خود را جایگزین اسناد عرضه‌کننده نهایی نموده و سپس آنها را به مقصد خریدار ارسال می‌دارد.
5. موضوع: کالا و خدمات موضوع اعتبار اسنادی اتکایی با تشخیص بانک گشاینده دوم و بر اساس اسناد و مدارک ارائه‌شده، بایستی با کالا و خدمات اعتبار اسنادی اولیه یکسان باشد.
6. مطابقت اسناد: بانک صادرکننده اعتبار اتکایی باید توجه داشته باشد که چنانچه اسناد مطابق شرایط مقرر در اعتبار اول نباشد، پرداختی انجام نخواهد داد. این امر مؤید این است که باید شرایط و ضوابط اعتبار دوم متناسب با اعتبار اول باشد. چنانچه بانک گشایش‌کننده به فاکتور صادره توسط ذی‌نفع اول دسترسی نداشته باشد این مسئله به عنوان مغایرت محسوب شده و هیچ چاره‌ای جز کسب موافقت بانک گشایش‌کننده در این مورد وجود ندارد. در اعتبارات اتکایی برخلاف سایر اعتبارات نیاز است از ذی‌نفع فاکتور گرفته شود.
7. ثبت سفارش: در صورتی که ورود کالای اعتبار اسنادی اتکایی به کشور قطعی باشد، انجام ثبت سفارش و رعایت سایر مقررات ورود به کشور الزامی است چنانچه ورود کالا به شکل ورود موقت باشد، باید بر اساس مقررات مربوطه اقدام و اگر مبدأ و مقصد آن خارج از کشور باشد، نیازی به انجام ثبت سفارش نیست.
8. ارز: ارز دو اعتبار حتی‌المقدور باید یکی باشد، اما به دلیل اینکه این دو اعتبار جدا از هم محسوب می‌شوند، می‌توان ارزهای مختلفی را در آنها مشخص کرد. در این صورت ریسک ناشی از نوسانات نرخ ارز به عهده متقاضی (ذی‌نفع اعتبار اول) خواهد بود.
9. ریسک: در کلیه اعتبارات ریسک برعهده اولین ذی‌نفع است در حالی که در اعتبارات اتکایی، ریسک برعهده ذی‌نفع اعتبارات اتکایی است که درخواست صدور اعتبار جدید کرده است.
10. شرایط: کلیه شرایط اعتبار اول بجز سیاهه تجاری عیناً در شرایط اعتبار اسنادی اتکایی درج می‌شود. در اعتبار اول سیاهه تجاری توسط ذی‌نفع اعتبار اصلی و در اعتبار اتکایی، سیاهه تجاری توسط ذی‌نفع اعتبار اتکایی صادر می‌شود ولی سایر اسناد مثل بارنامه، بیمه، حمل‌ونقل و غیره عیناً مثل شرایط اعتبار اول است.
11. قانون حاکم: در ساختار اعتبار اسنادی اتکایی هم وقتی که اعتبار بدون انتخاب قانون حاکم گشایش می‌شود، می‌بایست مانند هر قراردادی به محل انعقاد قرارداد توجه نمود زیرا تعهد اصلی قرارداد آنجا شکل می‌گیرد. برای روشن شدن محل انعقاد قرارداد باید ماهیت حقوقی این نهاد مشخص شود تا برمبنای آن روشن شود قرارداد کجا منعقد شده است. در این زمینه برخی حقوقدانان ماهیت این نوع اعتبار را تعهد یک‌جانبه دانسته‌اند و معتقدند آنچه که ماهیت اعتبار اسنادی را شکل داده و می‌سازد، تعهد یک‌طرفی بانک در مقابل ذی‌نفع می‌باشد و این التزام یک‌طرفی چنان است که از زمان صدور بی‌آنکه حتی ذی‌نفع از آن مطلع باشد، برای بانک، التزام و تعهد ایجاد می‌کند.
اما برخی دیگر از نویسندگان معتقدند در حقوق ما قانون‌گذار، اصلی همانند آزادی قراردادها در باب ایقاعات تأسیس و ایجاد نکرده تا با تمسک بدان، بتوانیم ایقاعات نامعین را نیز معتبر و لازم‌الاجرا بدانیم؛ به علاوه می‌توان گشایش اعتبار توسط بانک گشاینده را قبولی ایجابی دانست که پیش از این در قالب پیش‌فاکتور یا سایر اسناد، اظهار و بیان شده است و به این ترتیب عقد در زمان گشایش اعتبار منعقد شده است و لذا قانون کشور متبوع بانک گشاینده اعتبار اتکایی به عنوان محل انعقاد قرارداد بر اعتبار اسنادی حاکم خواهد بود.
12. استقلال سه‌گانه: در ماده 4 و 5 600UCP به بیان اصل استقلال در اعتبارات اسنادی پرداخته و همان‌طور که در مقدمه بیان شد، این اصل به این معناست که قرارداد فروش و سایر قراردادها هیچ ارتباطی به اعتبار اسنادی ندارد و دو موضوع جدا از هم محسوب می‌شوند و همچنین بند الف ماده 4 با بیان اینکه تعهد بانک گشاینده به هیچ‌وجه متأثر از روابط متقاضی با بانک گشاینده یا ذی‌نفع نیست، از استقلال تعهد بانک گشاینده حمایت می‌کند و به قرارداد پایه در این رابطه توجهی ندارد.
به علاوه هرچند مقررات اتاق بازرگانی در خصوص اعتبارات اتکایی و بالاخص استقلال آنها اظهارنظری نکرده است، اما با ویژگی‌هایی که از این نوع اعتبار بیان شد، نشان می‌دهد که این دو اعتبار، مستقل از یکدیگر بوده و هریک تابع مقررات 600UCP هستند و به تبع آن باید اصل استقلال را نیز بر آنها حاکم دانست. در ادامه به تفصیل به این موضوع می‌پردازیم.
بررسی اصل استقلال در اعتبار اسنادی اتکایی
استقلال اعتبارات اسنادی در محاکم بسیاری از کشورها مورد حمایت است و به عنوان یک قاعده کلی، دادگاه‌ها در اغلب کشورها تمایلی به نقض اصل استقلال اعتبارات اسنادی ندارند و هر شخصی که به دنبال اخذ حکم دادگاه برای منع یک بانک از ایفای تعهداتش تحت یک اعتبار اسنادی باشد، معمولاً کار بسیار دشواری برای متقاعد کردن دادگاه پیش رو خواهد داشت.
در مورد اعتبارات اسنادی اتکایی، اصل استقلال جلوه بیشتری دارد و می‌توان گفت نقش بیشتری را در روابط تجاری خواهد داشت زیرا در این‌گونه اعتبارات، طرف‌های بیشتری دخیل هستند و روابط به صورت پیچیده‌تری شکل می‌گیرند و این اصل می‌تواند در این‌گونه روابط، اعتماد بیشتری را برای ذی‌نفع نهایی و حتی بانک فراهم کند.
زیرا ذی‌نفع نهایی با خیالی آسوده به تهیه و تدارک کالا و خدمات می‌پردازد و این باور را دارد که به محض ارائه اسناد مطابق، وجه اعتبار به او پرداخت خواهد شد و بانک نمی‌تواند به بهانه‌هایی که هیچ‌گونه ارتباطی به ذی‌نفع نهایی ندارد، از پرداخت وجه امتناع کند و همچنین به واسطه نقش بانک‌ها در اعتبارات اسنادی، نمی‌توان تعهداتی خارج از صلاحیت و وظیفه بانک‌ها به عهده آنها گذاشت و بررسی و تأیید اینکه ذی‌نفع نهایی، تعهدات موضوع قرارداد را اجرا کرده است، از عهده و توان بانک خارج است و بانک‌ها صرفاً بر اساس اسناد عمل می‌کنند.
همان‌طور که بیان شد این نوع اعتبارات شامل دو اعتبار جدا از هم هستند و هرچند اعتبار دوم با اتکاء به اعتبار اول گشایش می‌شود، اما استقلال خود را حفظ می‌کند و نمی‌توان گفت در صورت بروز هرگونه مشکل در اعتبار دوم، به اعتبار اول رجوع می‌کنیم. پس اعتبار اسنادی اتکایی سه وجه استقلال را در خود دارد:
- استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از اعتبار اسنادی اولیه،
- استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از قرارداد منعقده میان ذی‌نفع اول و بانک گشاینده اعتبار اتکایی،
- استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از قرارداد پایه میان خریدار و فروشنده (در اعتبار اول).
استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از اعتبار اسنادی اولیه
اعتبار اسنادی اولیه و اتکایی، رابطه‌ای با هم نداشته و در عمل این‌طور است که دو اعتبار اسنادی گشایش شده و هر دو بانک گشاینده، به واسطه اعتباری که گشایش کرده‌اند، تعهد جداگانه‌ای دارند و نمی‌توانند انجام تعهدات خود را منوط به اجرای تعهدات ناشی از اعتبار دیگر کنند. تنها ارتباطی که میان این دو اعتبار وجود دارد، این است که اعتبار اول تنها این اطمینان را برای بانک گشاینده دوم ایجاد می‌کند که این اعتبار می‌تواند تعهد مربوط به پرداخت اعتبار دوم را ایفاء کند.
به بیانی ساده‌تر، ابتدا بانک صادرکننده دوم تعهدات خود را انجام می‌دهد و برای بازپرداخت می‌تواند از اعتبار اسنادی اولیه استفاده نماید. به همین خاطر است که سررسید اعتبار اتکایی از اعتبار اولیه جلوتر است تا از این طریق ذی‌نفع اعتبار اول بتواند پس از انجام تعهدات از سوی بانک گشاینده دوم مبنی بر احراز مطابقت اسناد و سپس پرداخت وجه اعتبار، با دریافت اسناد کالا از ذی‌نفع دوم، آنها را به بانک گشاینده اعتبار اول ارائه دهد و آنچه تفاوت وجه در اعتبار اول و دوم (سود) محسوب می‌شود، را دریافت کند.
استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از قرارداد منعقده میان متقاضی صدور اعتبار (ذی‌نفع اول) و بانک گشاینده اعتبار اتکایی
قرارداد بین متقاضی اعتبار اتکایی و بانک گشاینده، حدود و مرزهای حقوق و تعهدات طرفین را بیان می‌کند. تعهد بانک گشاینده دوم در قبال ذی‌نفع نهایی، جدا از قرارداد بین متقاضی اعتبار و بانک گشاینده اولیه است. برای مثال اگر متقاضی (ذی‌نفع اول) پس از گشایش اعتبار اسنادی اتکایی توسط بانک دوم، ورشکسته شود یا به نحوی شرایط پرداخت را از دست بدهد، هنگامی که ذی‌نفع نهایی، اسناد را مطابق با مفاد و شرایط اعتبار اسنادی اتکایی ارائه بدهد، بانک باید به تعهد خود مبنی بر پرداخت وجه اعتبار اسنادی اتکایی عمل کند، حتی اگر ذی‌نفع دوم نتواند وجه اعتبار را به بانک پرداخت نماید.
استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از قرارداد پایه میان خریدار و فروشنده (در اعتبار اول)
استقلال اعتبار اسنادی اتکایی از قرارداد پایه بدین‌معناست که اعتبار اسنادی از قرارداد مبنای فروش و سایر روابط قراردادی شکل‌گرفته پیرامون اعتبار، مستقل است و بانکی که می‌خواهد وجه مذکور در اعتبار را بپردازد فقط این مسئله را بررسی می‌کند که آیا اسناد ارائه‌شده با اسنادی که توسط ذی‌نفع اولیه در سند اعتبار اسنادی اتکایی تعیین شده است، مطابقت دارد یا خیر؟ بنابراین این موضوع که قرارداد اصلی اجراشده یا اینکه کالاهای تحویل‌شده مطابق با مفاد قرارداد نیستند، در مقابل بانک قابل استناد نبوده و کافی است که اسناد و مدارک لازم، ارائه شده باشد تا پرداخت صورت گیرد.
استقلال اعتبار اسنادی به معنای خاص یعنی همان موضوع بند الف به معنای جدایی اعتبار اتکایی از اعتبار اسنادی اولیه است.
آثار حقوقی استقلال اعتبار اسنادی اتکایی
- عدم امکان استناد به ایرادات یا دفاعیات ناشی از رابطه معاملاتی پایه یا ایرادات و دفاعیات ناشی از قرارداد گشایش اعتبار یا ایرادات و دفاعیات ناشی از اعتبار اسنادی اتکایی در برابر ذی‌نفع نهایی جهت امتناع از ایفای تعهد اعتبار،
- عدم برقراری ملازمه میان انحلال یا تغییر مفاد معامله پایه یا قرارداد گشایش اعتبار یا اعتبار اسنادی اولیه و انحلال یا تغییر مفاد معامله اعتبار اتکایی،
- عدم تقیید اعتبار اسنادی اتکایی به شروط مندرج در معامله پایه یا قرارداد گشایش اعتبار یا اعتبار اسنادی اولیه،
- عدم مسؤولیت بانک گشاینده اعتبار اتکایی در قبال تخلف از اجرای معامله پایه یا اعتبار اولیه،
- عدم التزام بانک گشاینده اعتبار اتکایی به اطلاع از عرف‌های تجاری مرتبط با معامله پایه،
- عدم تأثیر ورشکستگی ذی‌نفع اعتبار اول بر تعهد بانک گشاینده اعتبار اسنادی اتکایی در برابر ذی‌نفع نهایی.
ضمانتنامه متقابل
همان‌طور که در ماده ۲ مقررات متحدالشکل URDG و ماده 6 از مقررات کنوانسیون سازمان ملل بیان شده است، ضمانتنامه متقابل در حالتی صادر می‌شود که در یک قرارداد بین‌المللی، فروشنده (یا کارفرما در یک قرارداد ساختمانی) از خریدار (یا پیمانکار) درخواست می‌کند که یک ضمانتنامه حسن انجام کار (یا ضمانتنامه دیگر) ارائه دهد. خریدار یا پیمانکار، چنین ضمانتنامهای را از بانکی در کشور خودش تحصیل می‌کند ولی بانک، ضمانتنامه را به نفع یک بانک محلی در کشور محل فروشنده یا کارفرما صادر می‌کند و نه مستقیماً به نفع فروشنده یا کارفرما. آنگاه بانک محلی مبادرت به صدور یک ضمانتنامه متقابل کرده و آن را به فروشنده تسلیم می‌کند.
روند تجارت کالاها از تولیدکننده اصلی به خریدار نهایی، اغلب از طریق تعدادی واسطه‌های خریدار/فروشنده انجام می‌شود. ریسک عدم پرداخت یا عدم اجرا در رابطه با هر پیوند در زنجیره قراردادها می‌تواند توسط یک ضمانتنامه پرداخت یا اجرا، پوشش داده شود. تهیه یک ضمانتنامه از حلقه ماقبل در زنجیره مذکور، پایه‌گذار مبنای مالی برای صدور یک ضمانتنامه به نفع حلقه بعدی می‌باشد. البته مهم است که مفاد ضمانتنامه‌‌ها هماهنگ باشند. باید توجه داشت که ضمانتنامه‌‌های متقابل از یکدیگر مستقل هستند. این حقیقت که یکی از آنها می‌تواند مطالبه شود، ضرورتاً به این معنا نیست که ضمانتنامه‌‌های دیگر هم می‌توانند مطالبه شوند.
کاربرد ضمانتنامه متقابل
در قراردادهای بین‌المللی که طرف‌های اصلی آن اتباع کشورهای مختلف هستند و مراکز فعالیت تجاری و اقامتگاه آنان در دو یا چند کشور متفاوت است و به دلیل عدم اطمینان کافی، فروشنده یا کارفرما به ضمانتنامه‌‌های صادره از سوی بانک خریدار یا پیمانکار امکان صدور ضمانتنامه مستقیم وجود ندارد، در مواردی که پیمانکار نمی‌تواند در محل اقامت کارفرما و از بانک‌های آن کشور ضمانتنامه بگیرد و یا مطالبه و وصول وجه ضمانتنامه خارجی برای کارفرما دشوار خواهد بود، صدور ضمانتنامه متقابل افزایش می‌یابد.
طرفین درگیر در صدور ضمانتنامه متقابل
طرفین درگیر در صدور ضمانتنامه متقابل شامل افراد زیر هستند که بنابر آنچه در مقررات URDG آمده است می‌توان آنها را به شرح زیر تعریف کرد:
- ضمانت‌خواه: شخصی که به موجب روابط پایه که ضمانتنامه بر پایه آن صادر می‌شود، تعهداتی را به عهده می‌گیرد،
- بانک اول: به معنای طرفی که ضمانتنامه متقابل را به نفع ضامن یا ضامن متقابل دیگری صادر می‌کند. ضامن متقابل شامل طرفی که به حساب خود تعهد ایجاد می‌کند، هم هست،
- بانک دوم: طرفی که به درخواست ضامن متقابل (بانک اول)، ضمانتنامه اصلی را به نفع ذی‌نفع صادر می‌کند که معمولاً در کشور ذی‌نفع است،
- ذی‌نفع: شخصی است که ضمانتنامه متقابل به صورت غیرمستقیم به نفع او صادر می‌شود.
ویژگی‌های ضمانتنامه متقابل
ضمانتنامه‌‌های متقابل دارای ویژگی‌هایی است که آن را از ضمانتنامه‌‌های عادی متمایز می‌کند. در زیر به بیان این ویژگی‌ها می‌پردازیم:
1. وثیقه: در ضمانتنامه‌‌های عادی، بانک برای صدور ضمانتنامه از مضمون‌عنه وثایقی را طلب می‌کند و در قبال ارائه آن وثایق (اعم از وثیقه ملکی یا غیر آن) است که حاضر به صدور ضمانتنامه می‌گردد و ضمانت‌خواه برای تضمین تعهدی که در برابر بانک برای پوشش پرداخت‌های او دارد، وثیقه مورد قبول بانک که در مقررات بانکی آمده است را به بانک می‌سپارد، اما در ضمانتنامه متقابل، ضمانتنامه یک بانک دیگر که ذی‌نفع آن، بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی است، جای آن وثیقه را می‌گیرد.
2. موضوع تضمین: تعهد موضوع ضمانتنامه متقابل ربطی به تعهد موضوع قرارداد پایه آن ندارد و در واقع این ضمانتنامه اصلی است که تعهد مندرج در قرارداد پایه را تضمین می‌کند. ضمانت‌خواه در مراجعه به بانک کشور خودش می‌تواند صدور هر نوع ضمانتنامهای را با توجه به توافقاتش با ذی‌نفع درخواست کند و بانک دستوردهنده نیز ضمانتنامه متقابل را بر اساس سفارش و درخواست ضمانت‌خواه، به نفع بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی، صادر می‌کند.
در ضمانتنامه متقابل برعکس سایر ضمانتنامه‌‌ها، اصولاً اشاره‌ای به قرارداد پایه موجود بین ضمانت‌خواه و ذی‌نفع نمی‌شود و در نتیجه به موضوع قرارداد و آنچه مورد تضمین نیز قرار گرفته اشاره‌ای نخواهد شد. همان‌طور که ملاحظه می‌شود ضمانتنامه متقابل قالبی است که انواع ضمانتنامه‌‌ها در آن جای می‌گیرند و روش صدور ضمانتنامه است که آن را با سایر ضمانتنامه‌‌ها متفاوت می‌کند.
3. مهلت مطالبه: مدت اعتبار این دو سند (ضمانتنامه اصلی و ضمانتنامه متقابل) می‌تواند متفاوت از یکدیگر باشد. معقول آن است که مدت ضمانتنامه متقابل، چند روزی بیش از مدت اعتبار ضمانتنامه اصلی باشد تا چنانچه ضامن اصلی در آخرین ساعات، ملزم به پرداخت وجه سند شد، فرصت کافی برای رجوع به ضامن متقابل داشته باشد. با وجود این ممکن است به هر دلیل این قاعده رعایت نشده باشد و ضمانتنامه اصلی، عمری طولانی‌تر از ضمانتنامه متقابل داشته باشد، به این صورت که مدت اعتبار ضمانتنامه متقابل پایان یابد و مدت اعتبار ضمانتنامه اصلی باقی باشد.
در این صورت، مطالبه ضمانتنامه از ضامن متقابل ناروا تلقی شود و نتیجه عدم توجه ضامن، مستقیماً دامن‌گیر خودش می‌شود. او باید پیش‌بینی‌های لازم را می‌نمود تا به این حالت دچار نشود. اما تحلیل دیگر این‌طور است که در صورت انقضای اعتبار ضمانتنامه اصلی، مدت ضمانتنامه متقابل نیز هم‌زمان منقضی می‌شود. اما چنین امری به علت استقلال میان ضمانتنامه اصلی و متقابل، قابل قبول نیست و مدت اعتبار ضمانتنامه اصلی ممکن است متفاوت از مدت حیات ضمانتنامه متقابل باشد.
4. شرایط: شرایط در ضمانتنامه متقابل و ضمانتنامه اصلی می‌تواند یکسان باشد اما الزامی وجود ندارد که شروط مندرج در این دو ضمانتنامه مشابه باشند، مثلاً ممکن است در ضمانتنامه اصلی شرط کاهش مبلغ وجود داشته باشد (مبلغ ضمانتنامه اصلی می‌تواند از ضمانتنامه متقابل کمتر باشد) و یا این ضمانتنامه برای مطالبه وجه، ارائه اسناد خاصی را مشخص کرده باشد ولی الزامی برای درج این شروط در ضمانتنامه متقابل وجود ندارد.
5. مطابقت اسناد: در ضمانتنامه‌‌ها برخلاف اعتبارات اسنادی، مطابقت اسناد مسئله مهمی نیست زیرا اسناد خاصی وجود ندارد، بلکه در اغلب اوقات و در هنگامی که ضمانتنامه غیرمشروط و عندالمطالبه است، صرف اعلام تخلف و ارسال تصویر مطالبه به ضامن متقابل کافی برای پرداخت است اما در صورتی که تقاضای پرداخت غیرمنطبق با مفاد ضمانتنامه متقابل صورت گیرد، ضامن اصلی دو راه دارد:
- وجه ضمانتنامه را پرداخت نکند،
- بر اساس صلاحدید خود به ضامن متقابل برای قبول مغایرت رجوع کند.
6. انتخاب ارز: در هر دو سند، در صورت امکان، ارز تعیین‌شده باید یکی باشد اما در صورتی که موانعی وجود داشته باشد که در محل پرداخت وجه طبق قانون، آن ارز غیرقانونی شناخته یا دلایل دیگری وجود داشته باشد که امکان استفاده ارز یکسان وجود نداشته باشد، به علت استقلال این دو سند می‌توانند به دو ارز مختلف صادر شوند.
7. بیانیه یا اعلام مطالبه: علی‌رغم ماهیت مستقل یک ضمانتنامه متقابل، هر ادعایی مبنی بر پرداخت بر اساس یک ضمانتنامه باید از طریق یک درخواست ثبت‌شده‌ای باشد که به وسیله طرفی که ضمانتنامه متقابل به نفع او صادر شده است، انجام گیرد و تأیید کند که این طرف، وجه مورد ادعا را بر اساس ضمانتنامه صادرشده یا ضمانتنامه متقابل مطالبه کرده است.
8. قانون حاکم: قانون حاکم بر ضمانتنامه اصلی و ضمانتنامه متقابل می‌تواند متفاوت باشد اما در درجه اول انتخاب قانون حاکم برای رسیدگی به اختلافات احتمالی، به اراده طرفین بستگی دارد. در صورتی که قرارداد ضمانتنامه متقابل، چنین قانونی را پیش‌بینی نکرده باشد قانون محل اقامتگاه یا مرکز امور بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل بر این ضمانتنامه حاکم است. در مورد ضمانتنامه متقابل آنچه اهمیت فراوانی دارد این است که قانون حاکم در قرارداد پایه قابل تسری به ضمانتنامه متقابل نیست هرچند که طرفین این تسری را در متن تصریح کرده باشند، زیرا بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل و بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی در قرارداد پایه حضور ندارند.
9. مرجع حل اختلاف: هرگاه در خود ضمانتنامه، مرجع قضایی یا داوری ویژه‌ای برای رسیدگی به اختلافات احتمالی ذی‌نفع و بانک صادرکننده ضمانتنامه پیش‌بینی نشده باشد، طبق مقررات ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه، دادگاه‌های محل اقامت ضامن دارای صلاحیت رسیدگی به اختلافات هستند. در مواردی که در قرارداد پایه شرط ارجاع اختلافات احتمالی به داوری درج شده باشد و یا پس از وقوع اختلاف در قرارداد پایه، طرفین توافق بر ارجاع آن به داوری کنند، چنین شرطی به دلیل استقلال ضمانتنامه متقابل نمی‌تواند به این ضمانتنامه تسری یابد.
10. بررسی استقلال سه‌وجهی: همان‌طور که در مقدمه در مورد وصف استقلال در ضمانتنامه‌‌های بانکی گفته شد، اصل استقلال از مهم‌ترین اصول حاکم بر ضمانتنامه‌‌های بانکی است و همین اصل سبب جدایی میان ضمانتنامه بانکی و عقد ضمان به معنای سنتی آن شده که عقدی تبعی و وابسته به مبنای خود است.
ضمانتنامه‌‌ها از استقلال دووجهی برخوردار هستند، یعنی ضمانتنامه صادرشده از قرارداد پایه و همچنین قراردادی که بین متقاضی و بانک برای صدور ضمانتنامه منعقد می‌شود، مستقل است. این شکل استقلال در ضمانتنامه‌‌های متقابل هم جریان دارد اما به این دلیل که معمولاً قراردادها و افراد بیشتری در آن دخیل هستند، اهمیت دوچندانی می‌یابد و می‌توان گفت همین ویژگی است که اطمینان خاطر تجار را برای انجام فعالیت‌های تجاری فراهم می‌کند، در غیر این صورت انعقاد و اجرای معاملات بین‌المللی که طرفین آن در کشورهای متفاوتی اقامت دارند، به دشواری انجام می‌پذیرفت.
استقلال ضمانتنامه متقابل سه جنبه و سه وجه مهم را دربردارد:
- استقلال ضمانتنامه متقابل از قرارداد پایه که بین متعهد اصلی و ذی‌نفع نهایی منعقد شده است،
- استقلال ضمانتنامه متقابل از قرارداد بین بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل و ضمانت‌خواه،
- استقلال ضمانتنامه متقابل از ضمانتنامه اصلی.
استقلال ضمانتنامه متقابل از قرارداد پایه که بین متعهد اصلی و ذی‌نفع نهایی منعقد شده است
یعنی رابطه پایه که میان ضمانت‌خواه و ذی‌نفع نهایی وجود دارد، تأثیری در قرارداد ضمانتنامه بانکی متقابل ندارد. اگرچه هدف یک ضمانتنامه متقابل، ایجاد تضمین برای ذی‌نفع در برابر خسارات ناشی از تخلف ضمانت‌خواه یا متعهد در قرارداد پایه است، اما حق ذی‌نفع نسبت به مطالبه وجه ضمانتنامه صرفاً با مراجعه به مفاد و شروط گنجانده‌شده در ضمانتنامه متقابل محقق می‌گردد و مفاد و شروط قرارداد پایه در ضمانتنامه متقابل بی‌اثر است.
استقلال ضمانتنامه متقابل از قرارداد بین بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل و ضمانت‌خواه
هر آنچه میان بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل و ضمانت‌خواه در زمان انعقاد این نوع ضمانتنامه مورد توافق قرار می‌گیرد، به ضمانتنامه متقابل بی‌ارتباط است و بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل نمی‌تواند این‌گونه ایراد کند که ضمانت‌خواه وجه ضمانتنامه را پرداخت نکرده و یا پرداخت نخواهد کرد و وی نیز به این بهانه از پرداخت وجه ضمانتنامه به بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی خودداری ورزد.
استقلال ضمانتنامه متقابل از ضمانتنامه اصلی
به معنای جدایی این دو سند از یکدیگر است به این بیان که ضمانتنامه متقابل یک تعهد جدا و مستقل از ضمانتنامه اصلی است و شروط، مندرجات و تغییرات ضمانتنامه اصلی تأثیری در ضمانتنامه متقابل ندارد. این موضوع می‌تواند شامل هر ویژگی باشد که در قسمت ویژگی‌های ضمانتنامه متقابل توضیح داده شد (به عنوان مثال قانون حاکم، مرجع حل اختلاف، مهلت انقضاء، ارز و …). این بحث در موضوع استقلال ضمانتنامه متقابل، یکی از مهم‌ترین مباحث است زیرا اصل استقلال به معنای خاص آن، منحصر به این رابطه می‌شود.
آثار اصل استقلال در ضمانتنامه متقابل
- عدم امکان استناد بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل به قصور ضمانت‌خواه در برابر ذی‌نفع (بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی)،
- عدم برقراری ملازمه میان انحلال یا تغییر مفاد معامله پایه یا قرارداد صدور ضمانتنامه یا ضمانتنامه اصلی و انحلال یا تغییر مفاد ضمانتنامه متقابل،
- عدم تقیید ضمانتنامه متقابل به شروط مندرج در معامله پایه یا قرارداد صدور ضمانتنامه یا ضمانتنامه اصلی،
- عدم مسؤولیت بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل در قبال تخلفات ناشی از قرارداد پایه،
- بی‌تأثیر بودن عدم پرداخت وجه توسط بانک صادرکننده ضمانتنامه متقابل بر تعهد بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی در برابر ذی‌نفع اصلی.
استثنای اصل استقلال
اصل استقلال در اعتبارات اسنادی مانند هر اصل دیگری مطلق نیست بلکه استثنائی هم دارد و آن جایی است که تقلب صورت می‌گیرد. در حقوق یک قاعده کلی وجود دارد که تقلب، عمل را فاسد می‌کند. به بیان دیگر توسعه اصل استقلال در این اسناد تا جایی است که اعمال متقلبانه‌ای صورت نگرفته باشد.
در اعتبارات اسنادی تقلب به این معناست که اسناد علی‌رغم ظاهر صحیحی که دارند، صحیح نیستند و تقلبی در آنها صورت گرفته است که این تقلب می‌تواند در اسناد ارائه شده باشد یا تقلب در معامله پایه (قرارداد منعقده میان خریدار و فروشنده). در اعتبارات اتکایی علی‌رغم وجود روابط پیچیده، باز هم با تقلبی از جنس اعتبارات اسنادی ساده روبه‌رو هستیم.
1. در شرایطی که اسناد توسط ذی‌نفع نهایی برای دریافت وجه ارائه می‌شود، اما اسناد جعلی هستند. در این صورت می‌توان با درخواست دستور موقت، مانع پرداخت از سوی بانک شد و از دادگاه خواست تا بی‌اعتباری اسناد جعلی را اعلام کرده و به تبع آن، تعهد بانک که در مقابل ارائه این اسناد اعلام شده را نیز بی‌اعتبار کند و در نتیجه بانک از تعهداتی که تحت اعتبار داشته رها شود. در این شرایط چون اعتبار اسنادی اتکایی به این خاطر گشایش شده است تا تاجر واسطه بتواند کالای مورد نیاز خریدار را تهیه نماید و به دلیل عدم اجرای تعهد از سوی تاجر واسطه (ذی‌نفع اول)، پس از پرداخت وجه اعتبار اسنادی اولیه و با اثبات وقوع تقلب در مطالبه وجه اعتبار اسنادی اتکایی، می‌تواند دعوای استرداد وجوهی که تاجر واسطه دریافت کرده، را از باب دارا شدن غیرعادلانه هم مطرح کند.
2. در حالتی که قرارداد پایه صدور اعتبار اولیه از نظر قانونی ایراد داشته باشد (صوری باشد)، باز هم برای دریافت وجه از بانک، باید اسنادی ارائه شوند که با توجه به صوری بودن معامله پایه، طبعاً آنها هم ساختگی هستند و دوباره به تقلب در اسناد بازمی‌گردیم که با اثبات تقلبی بودن این اسناد، می‌توان درخواست ابطال تعهداتی (اعتبار اسنادی اولیه و همچنین اعتبار اسنادی اتکایی) را هم که برمبنای آنها شکل گرفته درخواست نمود.
دو نکته:
- در اعتبارات اتکایی، به علت پیوستگی دو سند، در صورت وقوع تقلب در اعتبار اتکایی چون همان اسناد بجز فاکتورها برای دریافت وجه در اعتبار اولیه هم استفاده می‌شود، پس ما با همان تقلبی در ارتباط هستیم که در تقلب در اعتبار اتکایی با آن مواجه بودیم و نمی‌توان بدون وقوع تقلب در اعتبار اتکایی، تقلبی را در اعتبار اولیه متصور شد.
- در اعتبارات اتکایی، فرض امکان وقوع تقلب در شکل‌گیری قرارداد صوری میان تاجر واسطه (ذی‌نفع اول) و ذی‌نفع نهایی، برای دریافت وجه از بانک منتفی است. زیرا ذی‌نفع اولیه، در برابر انجام تعهدات، نفعی (دریافت سود) دریافت می‌کند، که در صورت صوری بودن قرارداد میان خودش و ذی‌نفع نهایی و تقلبی بودن اسناد، از دریافت وجه اعتبار اول محروم گردیده و در نتیجه این سود هم عاید او نخواهد شد.
اصل استقلال و پرداخت بی‌قیدوشرط ضمانتنامه ایجاب می‌کند که وجه آن در صورت مطابقت با شرایط قراردادی و رعایت مفاد آن، به محض اولین درخواست کارسازی شود. با این وجود ذی‌نفع نمی‌تواند از حق خود سوءاستفاده کند و ضمانتنامه را فقط به قصد اضرار یا کسب سودجویی مطالبه کند. تنها دلیلی که می‌تواند عدم پرداخت مبلغ ضمانتنامه به ذی‌نفع را توجیه کند «مطالبه آشکارا ناروا» است، به طور خلاصه سوءاستفاده از حق زمانی اتفاق می‌افتد که حق از هدف و غایتی که برای آن مقرر شده، منحرف شود. هر قراردادی و هر حقی هدفی را دنبال می‌کند و هدف الزام‌آور قرارداد نیز باید در خدمت این هدف باشد.
بدون تردید ضمانتنامه متقابل نیز نمی‌تواند در صورت ناروا بودن مطالبه، پرداخت شود. در ضمانتنامه متقابل به دلیل وجود یک متقاضی و دو ذی‌نفع که یکی از آنها بانک صادرکننده ضمانتنامه اصلی است، تقلب (یا همان مطالبه ناروا) به شکلی متفاوت از اعتبارات اسنادی اتکایی صورت می‌گیرد. این امر در دو حالت می‌تواند رخ دهد.
اول در حالتی که مطالبه ذی‌نفع اصلی به صورت نارواست، یعنی بدون اینکه تخلفی از سوی ضمانت‌خواه صورت گرفته باشد، ذی‌نفع خواهان پرداخت ضمانتنامه اصلی است و به تبع آن، درخواست پوشش پرداخت از سوی ضامن متقابل نیز نارواست. در حالت دوم، مطالبه ضمانتنامه متقابل نارواست بی‌آنکه ذی‌نفع اصلی در موضوع مدخلیتی داشته باشد.
همانند آنچه که در خصوص ضمانتنامه اصلی گفته شد، ضمانتنامه متقابل برای پوشاندن خطر مطالبه و دریافت وجه ضمانتنامه اصلی پدید آمده است. اگر واضح باشد که ضمانتنامه اصلی مطالبه نشده یا برخلاف مقررات مطالبه گردیده یا اینکه مدت آن بدون پرداخت هرگونه وجهی منقضی شده است، مطالبه ضمانتنامه متقابل باید «آشکارا ناروا» تلقی گردد. البته از آنجا که ضامن متقابل نمی‌تواند اسناد مربوط به مطالبه ضمانتنامه اصلی توسط ذی‌نفع را مطالبه نماید و باید به صرف درخواست ضامن اصلی، وجه را بپردازد لذا امکان احراز ناروایی مطالبه دشوار می‌گردد و ممکن است بعد از پرداخت، خواستار استرداد وجوهی شد که به ناروا دریافت شده است.
تقلب در اعتبارات اسنادی و ضمانتنامه‌‌های بانکی دارای بن‌مایه‌های تقریباً مشترک و یکسانی هستند البته باید توجه داشت که در اعتبارات اسنادی که دارای ارزش ذاتی هستند ما با اسنادی که خود ارزشمند هستند، مواجهیم و چنین چیزی در ضمانتنامه‌‌های بانکی وجود ندارد. در واقع تفاوت آنها در هنگام مطالبه وجه مشخص می‌شود. اسنادی که در اعتبارات اسنادی ارائه می‌شود، حاکی از اجرای تعهدات ذی‌نفع در مقابل متقاضی اعتبار است ولی در ضمانتنامه‌‌های بانکی اسنادی که ارائه می‌شود، ارزش ذاتی نداشته و حاکی از قصور و تخلف مضمون‌عنه یا ضمانت‌خواه از اجرای تعهدات قراردادی وی می‌باشد و ممکن است صرفاً حاوی اعلام تخلف باشد.
نتیجه‌گیری
برای تسهیل روابط تجاری که هر روز پیچیده‌تر می‌شوند، ابزارهایی استفاده می‌شوند که خود دارای پیچیدگی‌هایی هستند. برای استفاده بهتر از این ابزار، ابتدا باید پیچیدگی‌ها و جایگاه آنها را شناخت تا این ابزارها بتوانند هدفی که برای آن به وجود آمده‌اند را بهتر محقق کنند.
اعتبارات اسنادی اتکایی برای پرداخت در تعهدات بین‌المللی (برای تهیه کالا یا خدمات) در جایی که دو ذی‌نفع و دو بانک گشاینده در آن دخیل هستند، به وجود می‌آید. اما در ضمانتنامه متقابل که برای تضمین شکل می‌گیرد، با یک ذی‌نفع، یک ضمانت‌خواه و دو بانک ضامن مواجه هستیم.
در هر دو ابزار، دو سند نقش دارند که استقلال این اسناد از یکدیگر تضمین‌کننده، کارکرد مؤثرشان است. اما اصل استقلالی که میان دو سند وجود دارد، نمی‌تواند نافی پیوستگی آنها از یکدیگر باشد. به بیانی دیگر، با وجود اینکه در تمام شرایط و ویژگی‌های بیان‌شده، اصل استقلال عامل شکل‌گیری شرایط متفاوتی در دو سند می‌شود و ایرادات در هریک در دیگری بی‌تأثیر خواهد بود، اما باید توجه داشت که تفاوت در پذیرش ویژگی‌های متفاوت و عدم پذیرش ایرادات، به این معنا نیست که شرایط و آثار هریک به طور کامل در دیگری بی‌اثر است، زیرا در هر دو مورد، سند دوم به اتکای وجود سند دیگری صادر شده است.
پس نمی‌توان به طور قطعی هرگونه پیوستگی میان آنها را نادیده گرفت. بلکه می‌توان گفت این استقلال در جایی کاربرد دارد که سند برای پرداخت به بانک ارائه می‌شود و بانک موظف است بدون در نظر گرفتن سند دیگر و شرایط، انجام یا عدم انجام تعهد ناشی از آن، پرداخت را انجام دهد وَالّا به طور مثال در فرض اینکه در ضمانتنامه متقابل، موعد ضمانتنامه اصلی منقضی شده باشد، ضمانتنامه متقابل هم قابل پرداخت نخواهد بود و نمی‌توان در حالی که هیچ پرداختی از سوی ضمانتنامه اصلی صورت نگرفته است، به استناد اصل استقلال خواهان پرداخت ضمانتنامه متقابل شد.
تنها صورتی که استقلال به صورت کامل نادیده گرفته می‌شود، اثبات تقلب است. با وجود شباهت‌های زیاد بین این دو ابزار، به علت تفاوت ساختاری، تقلب به دو صورت متفاوت نمود پیدا می‌کند. در اعتبارات اتکایی به علت وجود اسناد با ارزش، تقلب در اسناد صورت می‌گیرد ولی در ضمانتنامه متقابل، تقلب به صورت مطالبه ناروا به وقوع می‌پیوندد.
در این شرایط اصل استقلال که باعث جدایی این دو سند و عدم پذیرش ایرادات از سوی بانک بود، به کنار می‌رود و می‌توان با صدور دستور موقت مانع پرداخت از سوی بانک شده و در صورت پرداخت وجه، خواهان استرداد وجوه پرداختی شد. به این ترتیب اصلی را که در شرایط معمول به آن رجوع می‌شد، محدود به مواردی می‌شود که مطالبه‌کننده یا همان ذی‌نفع، حسن نیت دارد و هیچ‌گونه تقلبی در آن صورت نگرفته است.
نهادهای حقوقی برای تأمین و تحقق اهدافی ایجاد می‌شوند و باید در جهت تأمین این اهداف مورد استفاده قرار گیرند تا سبب به وجود آوردن نظم و برقراری عدالت شوند و حقوق، سوءاستفاده از آنها را برنمی‌تابد و در صورت وقوع تقلب و احراز سوءاستفاده، جریان عادی این اسناد با قواعد و احکام استثنائی و فوق‌العاده، متوقف می‌گردد.
منابع
- کتب، مقالات و پایان‌نامه‌ها
- اخلاقی، بهروز، «بحثی پیرامون اعتبارات اسناد»، مجله حقوقی دادگستر، شماره 1، 1370
- اشرف‌زاده، حمیدرضا، و مسعود طارم‌سری، با همکاری کمیته اصطلاحات و تعاریف، آشنایی با اصطلاحات بازرگانی و اقتصادی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، چاپ اول: 1370
- اشمیتوف، کلایو ام، حقوق تجارت بین‌الملل، ترجمه بهروز اخلاقی، تهران: انتشارات سمت، چاپ چهارم: 1393
- بناءنیاسری، ماشاءاله، حقوق اعتبارات اسنادی، تهران: انتشارات مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ اول: 1395
- تلبا، مهدی، اعتبارات اسنادی، تهران: انتشارات مجد، چاپ اول: 1394
- رجب‌پور، رویا، شیوه‌های پرداخت در معاملات بین‌المللی، تهران: انتشارات دادگستر، چاپ اول: بهار 1391
- سپیدنامه، نرگس، مبانی و آثار ضمانتنامه متقابل و نقش آن در حقوق تجارت بین‌الملل، پایان‌نامه مقطع کارشناسی ارشد، تهران: دانشگاه علامه طباطبائی، 1390
- سلطانی، محمد، «مطالبه وجه ضمانتنامه‌‌های بانکی»، مجله پژوهش گروه حقوق خصوصی، شماره 5، زمستان 1392
- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، تهران: نشر میزان، چاپ سوم: 1395
- شهبازی‌نیا، مرتضی، و محمدعیسی تفرشی، «استقلال ضمانتنامه بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین‌المللی»، نامه مفید، شماره 43، 1382
- شیرازی، فریدون، «اعتبارات اسنادی: شرایط حمل»، پیامک بانک، شماره 223، 1378
- شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین‌الملل، تهران: سمت، چاپ پنجم: پاییز 1392
- قربانیان، حسین، حقوق اعتبارات اسنادی و ضمانتنامه‌‌های بانکی، شاهرود: قانون و قلم، 1394
- کاشانی، محمود، «ضمانتنامه بانکی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 16-17، بهار 1375
- کالیر، گری، راهنمای جامع اعتبارات اسنادی، ترجمه امیر حسینی، و جهانگیر درویش‌ملا، تهران: انتشارات حدیث، اداره کل آموزش بانک سپه، چاپ اول: 1393
- لنگریچ، رینهارد، اعتبارات اسنادی در حقوق تجارت بین‌الملل، ترجمه سعید حسنی، تهران: نشر میزان، چاپ سوم: بهار 1394
- مافی، همایون، و راضیه عبدالصمدی، «بررسی تطبیقی وصف تجریدی در اسناد تجاری با اصل استقلال در اعتبارات اسنادی»، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره ۷۷، زمستان 1395
- محبی، محسن، «ضمانتنامه‌‌های بانکی در رویه داوری دعاوی ایران ـ ایالت متحده»، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۲۰، بهار 1375
- مسعودی، علیرضا، «تقلب در اعتبارات اسنادی در رویه قضایی، از تردید تا تصمیم ـ چالش جدید؛ حمایت از ثالث»، مجله حقوق بانکی، شماره 8 و 9، 1395
- مسعودی، علیرضا، «جزوه درس حقوق تجارت»، دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، نیمسال 1395-1396
- مسعودی، علیرضا، رهن تجاری یا مدنی؛ وحدت یا تعدد مقررات حاکم مامن قافله دل و دانش (گزیده اندیشه‌های حقوقی تقدیمی به استاد فرزانه به جناب آقای دکتر حسنعلی دورودیان)، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ اول: 1395
- مسعودی، علیرضا، ضمانتنامه‌‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین‌الملل، تهران: انتشارات مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش،چاپ دوم: ۱۳۹۱
- Aghasha, Moghasha, The Law of letters of Credit & Bank Guarantee, Sydney: Federation Press, 2003
- Alexeeva, Diana, and Irina Mikheeva, “Counter Guarantee, Legal Regulation and Problems of Application by Russian Bank” Kutafin University Law Review, vol. 68, 2016
- Chipashvili, Nino, “The Bank Guarantee under the Uniform International Rules”, European Scientific Journal, vol. l, 2014
- Dr. olumide K.Obayemi, Oladipupo Saheed Alaka, Chukwuemeka A.Nnabuife, “Doucumentary Credit on International Trade Financing: Its Nature and the Legal Implication,” Research Journal of Finance & Accounting, vol. 6, N. 6, 2015
- Mann, Ronald J, “Searching for Negotiability in Payment and Credit Systems,” UCLA Law Review, vol. 44, 1997
- Roeland Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, Kluwer Law International, 2004
- Schmittoff, Clive M., Schmittoffs Export Trade, The Law and Practice of International Trade, London: Sweet & Maxwell, 9th Edition, 1998
- مقررات بین‌المللی
- International Standby Practice (ISP98) (مقررات بین‌المللی تضمین‌نامه‌ها)
- Uniform Customs and Practice for Documentary Credit (UCP600) (مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی)
- Uniform Rules for Demand Guarantee (URDG) (مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه)
- Uniform Rules for Contract Guarantee (URCG) (مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌‌های قراردادی)
- United Nation Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of Credit (کنوانسیون سازمان ملل در خصوص ضمانتنامه‌‌های مستقل و تضمین و اعتبارنامه‌های تضمینی)