یکنواخت‌ سازی قراردادهای بانکی توسط بانک مرکزی (مطالعه موردی قراردادهای مشارکت)

مقنن در سال 1390 با تصویب«قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» به الزام دستگاه‌های اجرایی کشور و بانک مرکزی نسبت به یکسان‌سازی قراردادها اقدام کرد. به موجب ماده 23 این قانون و تبصره آن، بانک مرکزی مکلف شده به منظور ایجاد تراضی و عادلانه کردن قراردادها، فرم‌های یکنواختی را برای هریک از عقود اسلامی تهیه کند که منجر به اعطاء تسهیلات می‌شود و این فرم‌ها را به تصویب شورای پول و اعتبار برساند.

به دیگر سخن، بانک مرکزی ملزم شده به منظور رعایت اصل عدالت و تراضی، قراردادی عادلانه برای هریک از عقود اسلامی تنظیم کند تا از تضییع یا اتلاف حقوق طرف دیگر جلوگیری شود، اما مصادیق عادلانه بودن قراردادها و ضمانت‌اجرای تخلف از آن، احصاء و اعلان نشده است. افزون بر آن، عبارت ماده طوری تدوین شده که حتی مرجع صالح، جهت رسیدگی به شکایت ذی‌نفعان نیز مشخص نیست و دادگاه‌ها و همچنین دیوان عدالت اداری هم نتوانسته‌اند برای جلوگیری از تضییع حقوق طرف قرارداد، در زمان مقتضی در احکامشان چاره‌اندیشی کنند.

مطابق تبصره ماده 23 «قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» مصوب 1390: «بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است ظرف مدت شش ماه پس از لازم‌الاجرا شدن این قانون، فرم‌های یکنواختی برای هریک از عقود اسلامی که منجر به اعطاء تسهیلات می‌شود، همچنین نحوه اعطای تسهیلات و شیوه‌های اخذ ضمانت‌نامه از بخش‌های خصوصی و تعاونی متناسب با اعتبارسنجی مشتریان تهیه کند و به تصویب شورای پول و اعتبار برساند و بر حسن اجرای آن نظارت نماید».

بر اساس این تکلیف قانونی، اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب بخشنامه‌های شماره 206546/94 مورخ 11/07/1392، 249601 /94 مورخ 02/09/1394، 125845/93 مورخ 11/05/1393، 346055/93 مورخ 23/12/1393 و 347172/94 مورخ 27/11/1394، فرم قراردادهای مشارکت مدنی، مضاربه، فروش اقساطی مسکن، فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین‌آلات، وسایل حمل‌ونقل، کالاهای مصرفی بادوام ساخت داخل و تأسیسات، فروش اقساطی مواد اولیه، لوازم یدکی و ابزار کار، قرض‌الحسنه، اجاره به شرط تملیک، خرید دین، مرابحه، مزارعه، مساقات، استصناع، جعاله و سلف را تهیه و پس از تصویب شورای پول و اعتبار، برای اقدام به کلیه بانک‌ها و مؤسسات اعتباری ابلاغ کرد. ضمناً در بخشنامه‌های مذکور تصریح شده بود از تاریخ ابلاغ، «بخشنامه‌های یادشده لازم‌الاجرا بوده و تغییر در ارکان و مفاد قراردادهای موصوف صرفاً توسط شورای پول و اعتبار امکان‌پذیر است».

در اجرای تکلیف مقرر در تبصره ذیل ماده 23 «قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» مصوب 1390 با موضوع لزوم یکنواخت‌سازی فرم عقود تسهیلات بانکی و با هدف ایجاد شفافیت در روابط فی‌مابین بانک و مشتری و نیز لزوم توجه به فرهنگ مشتری‌مداری، فرم‌های یکنواخت قراردادهای تسهیلاتی عقود تسهیلات بانکی پس از تصویب در شورای پول و اعتبار ابلاغ و مقرر شد هریک از قراردادهای جدید تسهیلاتی صرفاً بر اساس نمونه قراردادهای مصوب تنظیم و منعقد شود.

بر همین اساس، بانک‌ها و مؤسسات اعتباری مکلف شدند با هدف آگاهی‌بخشی به مشتری، ضامن و وثیقه‌گذار از مفاد قراردادهای منعقده، تمهیدات لازم را اتخاذ و پس از انعقاد و امضای قرارداد، نسخه‌ای از آن را که دارای ارزش قانونی با سایر نسخ است، در اختیار اشخاص ذکرشده قرار دهند. با وجود تأکیدات در این زمینه، از جمله بخشنامه شماره 313238/95 مورخ 05/10/1395 بررسی‌های به‌عمل‌آمده حاکی از آن است که در برخی از بانک‌ها و مؤسسات اعتباری این امر مورد توجه قرار نگرفته است.

نوشتار پیش روی، در سه گفتار تنظیم شده است؛ نخست با بررسی تطبیقی خواهد کوشید تا رویکرد بانک­های مرکزی را نسبت به یکنواخت‌سازی قراردادهای بانکی در نظام­های حقوقی دیگر بیازماید، سپس در گفتار دوم، با استفاده از مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی و مبتنی بر مصاحبه با دست­اندرکاران امر، مهم‌ترین ایرادات تدبیر ماده 23 و تبصره آن را بر خواهیم شمرد. در گفتار سوم نیز، به مهم‌ترین ایرادات قراردادهای یکنواخت شده مشارکت، خواهیم پرداخت.

رویکرد بانک‌های مرکزی در یکنواخت‌سازی قراردادهای بانکی

می ­دانیم یکی از مهم‌ترین ایرادات وارد بر قراردادهای اعطای تسهیلات، نابرابری طرفین این قراردادهاست. به‌بیان‌دیگر، چنان‌که برخی استادان به درستی اشاره کرده‌اند، در این قراردادها، میان بانک و مصرف ­کننده، عدالت معاوضی وجود ندارد. برای رفع این ایراد، برخی دولت­ های عمدتاً پیشرفته، به جای تحمیل استانداردهای جزئی و یا اجبار بانک‌ها به تبعیت از قراردادهای متحدالشکل، از ابزارهای دیگر، از جمله از ابزار قانون حمایت از مصرف­کننده بهره برده ­اند.

به‌بیان‌دیگر، برخی دولت ­ها، با استفاده از اهرم حقوق مصرف­ کننده از سودجویی و استثمار مصرف ­کننده توسط بانک‌ها جلوگیری می­ کنند. برای مثال، در ایالات‌متحده امریکا، تنها امری که توسط بانک مرکزی بر بانک‌ها تحمیل می‌شود، حداکثر نرخ بهره است. بر این اساس، متقاضیان برای دریافت تسهیلات آزاد هستند به بانکی با کمترین نرخ بهره رجوع کنند. البته بانک‌ها نیز از طریق نظام بانک مرکزی، به سوابق متقاضیان از جمله بدحسابی یا خوش‌حسابی آنان دسترسی خواهند داشت. به همین جهت نظام بانک مرکزی ایالات‌متحده امریکا، نظامی است که اقدام به تحمیل شروط و یا استانداردها به بانک نمی‌کند. این رویکرد، بانک­ های امریکا را کاملاً در موضع رقابت با یکدیگر قرار می­ دهد.

در هند نیز، این آزادی و رقابت‌پذیری در میان بانک‌ها وجود دارد و بانک مرکزی، جز در حوزه تعیین حداکثر نرخ سود، تحمیلی نسبت به بانک­های تابعه ندارد. دولت ­های اروپایی بر اساس دستورالعمل سال 1993 شورای اتحادیه اروپا در خصوص شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف­ کننده، موظف به تصویب قوانین داخلی برای حمایت از مصرف­ کننده شده‌اند.

برای مثال، دولت انگلستان در اجرای این دستورالعمل از طریق مقررات شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف­ کننده (1999)، اقداماتی داشته است. بر این اساس، نقص قراردادهای بانکی از حیث عدالت توزیعی، در این رویکرد، بدون مداخله مستقیم بانک مرکزی، از طریق تحمیل شروط و صرفاً با استفاده از قواعد عمومی حقوق مصرف­ کننده رفع می‌شود. این رویکرد، رویه ­ای است که کشورهای پیشرفته از طریق آن، حقوق متقاضیان تسهیلات از بانک‌ها را تأمین می‌کنند و مانع رقابت سالم بانک‌ها با یکدیگر نمی­ شوند.

اما در سوی دیگر نظام­ هایی قرار دارند که در آن­ها، بانک در تهیه و انعقاد قراردادهای اعطای تسهیلات آزاد است؛ اگرچه این آزادی، بی ­قید و مطلق نیست. یکی از نمونه­ های مهم این شیوه سیاست‌گذاری، نظام بانکداری اسلامی است؛ به گونه‌ای که در صورت اعطای تسهیلات بر اساس ابزارها و عقود اسلامی، بانک‌ها موظف به پیروی از اصول شریعت حاکم بر قرارداد هستند. این اصول، به عنوان دستورالعمل­ های لازم­­ الاتباعی توسط بانک مرکزی برای بانک­ های تابع نظام بانکداری اسلامی تجویز شده است.

به‌عبارت‌دیگر، در قراردادهای اعطای تسهیلات خارج از ساختار بانکداری اسلامی، برای مثال در مالزی، بانک مرکزی، دخالتی نخواهد داشت. این رویکرد در بانکداری اسلامی دولت ­های دیگری همچون جمهوری اسلامی پاکستان نیز مجراست،با این تفاوت که در پاکستان، تمامی قراردادها از سوی بانک‌ها به بانک مرکزی ارسال و توسط آن ارزیابی و تأیید می‌شود.

نظام بانکی کشور سودان نیز که از 37 بانک اسلامی تشکیل شده، در ذیل 9 قرارداد به ارائه تسهیلات به متقاضیان می ­پردازد. بااین‌حال، استانداردهای فقهی زیربنای قراردادهای مزبور، تحت نظارت شورای‌عالی فقهی بانک مرکزی سودان تعیین می‌شود. بااین‌حال رویکرد یکنواخت‌سازی جزئی، به نظام بانکداری اسلامی محدود نمی ­شود. برای مثال، در نظام بانکداری جمهوری ارمنستان، بانک مرکزی، استانداردهای زیربنایی قراردادها را تعیین و برای استفاده در اختیار بانک‌ها قرار می‌دهد.

به‌بیان‌دیگر، بانک‌ها در تدوین قراردادها آزاد هستند، اما لازم است استانداردهای تعیین‌شده توسط بانک مرکزی را درج و رعایت کنند. برای مثال، در بانک آمِریا برای اعطای قرض، رویه مشخص و ثابتی وجود ندارد. بر این اساس، بانک به صورت مورد به مورد به بررسی درخواست متقاضی می­ پردازد، اما استانداردهای بنیادین، از قبیل حداقل و حداکثر نرخ سود، در تمامی قراردادها مشترک و غیرقابل‌مذاکره است.

بر این اساس باید گفت رویکرد بانک­ های مرکزی نسبت به مسئله یکنواخت­ سازی، دربردارنده آزادی کامل بانک‌های تابعه و یکنواخت‌سازی جزئی است؛ اگرچه این دسته ­بندی، جامع نیست. رویکرد تبصره ماده 23«قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار»، نمایانگر شکل سومی از برخورد با مسئله یعنی یکنواخت­ سازی کلی است.

ایران با تدبیر تبصره ماده 23 تنها کشوری است که از طریق بانک مرکزی اقدام به یکنواخت ­سازی کلی قراردادهای اعطای تسهیلات کرده و بانک‌ها را ملزم ساخته صرفاً از قرارداد یکنواخت استفاده کنند. حال، پرسشی که پیش‌آمده این است که آیا شعب بانک‌های ایرانی در خارج از قلمروی سرزمینی ایران نیز ملزم به رعایت فرم‌های یکنواخت‌شده توسط بانک مرکزی هستند یا خیر؟

در پاسخ به این پرسش، مصاحبه مکتوب انجام‌شده با بانک صادرات ایران به وسیله نگارنده، نشان می‌دهد شعب خارجی بانک صادرات ایران و بانک‌هایی که سهام آن متعلق به بانک صادرات ایران است، به‌طورکلی تحت قوانین محلی و زیر نظر بانک مرکزی کشور محل تأسیس، مجاز به ارائه محصولات و خدمات بانکی هستند. برای مثال در کشور امارات می‌توان به قانون مدنی، قانون تجارت، قانون بانکداری تجاری و مرسوم (قانون متحدالشکل شماره 10-1980)، قانون بانکداری اسلامی (قانون متحدالشکل شماره 6-1985) اشاره کرد. در کشور امارات، انواع مختلف خدمات و تسهیلات بانکی اعم از سنتی و اسلامی مشاهده می‌شود. تسهیلات بانکی تجاری و تسهیلات بانکی اسلامی هر دو در این کشور مرسوم هستند و قراردادهای هریک، متناسب با ریسک‌های خود متفاوت است. حتی این کشور از این هم فراتر رفته و در مناطق آزاد، بعضاً قوانینی متفاوت با قوانین دولت مرکزی وجود دارد و دادگاه‌های مخصوص به رسیدگی به دعاوی مرتبط با آن‌ها ایجاد شده است.

به‌طور خلاصه در بخش بانکداری، علاوه بر مقررات واحد صادرکننده مجوز فعالیت، در راستای کنترل نظم بازار، حفظ ارزش پول و …، بانک مرکزی امارات نهایتاً مرجع نظارتی بانک‌ها و شعب خارجی فعال در کشور امارات است؛ بر همین اساس، در شعب خارجی بانک‌های ایرانی و از جمله شعبه بانک صادرات مستقر در امارات متحده عربی، قراردادهای یکنواخت موضوع ماده 23، اجرایی نخواهد بود.

ایرادات تدبیر یکنواخت ­سازی قراردادهای بانکی توسط بانک مرکزی ایران

در این گفتار به مهم‌ترین ایرادات تدبیر تبصره ماده 23 «قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» پرداخته خواهد شد. چنان‌که در گفتار پیشین نیز اشاره شد، یکنواخت‌سازی کلی، رویکرد منتخب قانون‌گذار ایرانی است. مطالعه تطبیقی، نشان می­ دهد ایران در انتخاب این رویکرد، همراهانی ندارد، اما پرسش اینجاست دلیل عدم استقبال دولت ­ها به رویکرد موسوم به یکنواخت ­سازی کلی چیست؟ در این گفتار به اجمال به این پرسش پاسخ خواهیم داد.

1. نخستین ایراد، مسئله تعدد قانون‌گذاری در موضوع واحد و نیز تعارض میان این قوانین متعدد است. در راستای استانداردسازی فرم­ ها در قانون سیاست­ های اصل 44 چند حکم وجود دارد. در ماده 7 قانون مزبور، دولت موظف شده فرم­ ها را استاندارد کند. در مواد 69 و 70 از قانون برنامه پنجم توسعه نیز احکام جدیدی وجود دارد که باز به شکل دیگر و متفاوتی این اختیار را به دولت داده است. اشکال اصلی در این باب، اضافه کردن قوانین و مقررات جدید در این حوزه است که می‌تواند مغایر با هدف تسهیل فضای کسب‌وکار باشد. در حقیقت، یکی از مهم‌ترین عواملی که باید در تسهیل فضای کسب‌وکار به آن توجه کرد، کاهش قوانین و به‌بیان‌دیگر، مقررات‌زدایی است. این در حالی است که رویکرد مغایر، در متن قانون موضوع بحث، مشهود است؛ یعنی با اضافه کردن قوانین و مقررات، دست و پای فعالان اقتصادی بسته خواهد شد.

2. دومین ایراد مطروحه در باب یکنواخت ­سازی قراردادهای بانکی، نقش احتمالی این تدبیر در جلوگیری از رقابت بانک‌ها با یکدیگر است. از منظر برخی نمایندگان، این ماده حاوی تناقضات مفهومی بوده و با توجه به آزادی انعقاد قراردادها در بازار رقابتی، اگر دولتی خواهان رشد و توسعه بازار آزاد باشد، نباید در آن مداخله کند؛ حتی اگر این مداخله از طریق اتاق بازرگانی و اتاق تعاون باشد. علاوه بر این، لازم است قراردادها تابع شرایط خاص پیشنهاددهنده و پیشنهادگیرنده تهیه شوند و نباید فرم ثابت داشته باشند. بر این اساس، از منظر این نمایندگان، این شکل قانون‌نویسی نقض غرض و مخل رقابت است. به‌بیان‌دیگر، اخذ وثائق و تضامین به طور یکسان برای همه بنگاه­ های اقتصادی، می‌تواند محل رقابت میان بانک‌ها به شمار رود.

3. یکنواخت‌سازی قراردادها از منظر برخی مصاحبه‌شوندگان این پژوهش، به ناتوانی بانک‌ها در ارائه خدمات انحصاری به مشتریان خاص می‌انجامد؛ چراکه بانک‌های بزرگ و قدرتمند ممکن است تدوین فرمت قراردادی منحصر به خود را یکی از عوامل برتری بر رقبای خود بدانند، بنابراین، ایراد اینجاست که یکنواخت‌سازی، فرصت خلاقیت و ابداع را در قراردادها از بانک می‌گیرد و قیود و شروطی که در قراردادها آمده، متناسب با وضعیت هر مشتری نیست. به عنوان‌مثال، پایه و اساس پرداخت تسهیلات، صلاحیت اعتباری است؛ یعنی متقاضی باید اعتبار داشته باشد و ماهیت وثیقه، جنبه فرعی تبعی دارد، درصورتی‌که در حال حاضر، محوریت در بانک‌ها با وثیقه است. به دیگر بیان، اصل بر وثیقه گذاشته شده بوده و این امر باعث خواهد شد بانک‌ها به ماهیت و صلاحیت اعتباری مشتریان، کمتر توجه کنند که این خود یک نقص مهم برای یکنواخت‌سازی محسوب می‌شود.

4. دلیل چهارم مخالفان تدبیر ماده 23، فقدان جامعیت قراردادهای یکنواخت است. به‌بیان‌دیگر قراردادهای یکنواخت توان پاسخ به بخش‌های مختلف اقتصادی را ندارند. برای مثال، شرایط و ضوابط اعطای تسهیلات مضاربه در امور صادرات و یا واردات کالا با مضاربه ریالی متفاوت است؛ همچنین مشارکت در امر ساخت‌وساز از مشارکت در امور بازرگانی به دلیل تعهدات متفاوت مشتری کاملاً متمایز است.

حال‌آنکه، قراردادهای بانک مرکزی به جزئیات توجه نکرده و صرفاً به کلیات عقد مشارکت پرداخته است. این امر، به واسطه سکوت و اجمال قراردادی، می‌تواند به گسترش دعاوی میان بانک‌ها و مشتریان بینجامد؛ چراکه تمام شرایطی که بانک‌ها در قرارداد ذکر می‌کنند، با این هدف است که از طرح دعوی مشتری علیه بانک جلوگیری شود و همچنین مشتری نتواند از تعهداتش بگریزد، بااین‌حال قراردادهای یکنواخت، راه طرح دعوی علیه بانک را باز می‌کند و طبیعتاً طرح دعوا افزایش خواهد یافت.

همچنین لازم به توجه است که قراردادهای اعطای تسهیلات، به فراخور تنوع کاری بانک‌ها و حوزه تخصصشان باید متفاوت باشد. به‌بیان‌دیگر، با توجه به این‌که در حال حاضر دو دسته بانک‌های تجاری و تخصصی وجود دارد و شیوه کاری و موضوع فعالیت این دو دسته بانک تا حد زیادی متفاوت از هم است، درصورتی‌که در خصوص قراردادها تجویز ثابتی شود و هیچ کنشگری به‌جز نهاد واضع قرارداد نتواند تغییری در آن دهد، این امر با هدف پویایی در ضوابط تجاری ناهمخوان است.

برای تقریب به ذهن و به عنوان‌مثال، بانک کشاورزی با تسهیلات خرد کار می­ کند و در مقابل، بانک صنعت و معدن با تسهیلات کلان، ساختمان‌سازی می‌کند؛ در یک طرف روستاییان هستند و طرف دیگر صنایع بزرگی مانند فولاد مبارکه، لذا این‌که برای هر دو، طرح قرارداد واحدی تدوین شود، کارا نخواهد بود.

5. مبنای پنجمین نظر مخالف مصاحبه‌شوندگان، بی‌توجهی قانون‌گذار به این است که بانک‌ها غالباً عقد رهن را که عقدی تبعی است از درون قرارداد استخراج کرده و به شکل قراردادی مستقل و بلندمدت در دفتر اسناد رسمی تنظیم می‌کنند. به‌بیان‌دیگر، برای تسهیلات‌گیرنده، مدت ده تا پانزده سال خط اعتباری ایجاد می‌شود. برای مثال در تصور بانک، تقاضای اعطای تسهیلات یک متقاضی که صاحب گاوداری است، صرفاً برای یک نوبت نیست و این تقاضا تداوم خواهد یافت.

اکثر بانک‌ها در مورد قراردادهای اعطای تسهیلات، سه دسته موضوع را در نظر می‌گیرند:

• نخست، شرایط عمومی اعطای تسهیلات که بیشتر مسائل اخلاقی در آن ذکر شده است و مشتریان ثابت صرفاً برای یک‌بار آن را امضاء می‌کنند و در هر بار تقاضای تسهیلات، نیازی به امضای شرایط عمومی نیست؛
• موضوع دوم، وصول مطالبات است؛ مانند رهن و ضمانت که در دفتر اسناد رسمی تنظیم می‌شود؛
• دسته سوم، قراردادهایی مرتبط با تسهیلات خاص هستند که در قالب عقود اسلامی ذکر می‌شوند. اگرچه این دسته از قراردادها توسط بانک مرکزی یکنواخت شده، اما بانک‌ها میان سه موضوع ذکرشده تفاوت قائل هستند. این قراردادها تلفیقی از قراردادهای عادی تنظیم‌شده در شعبه و قراردادهای رسمی تنظیم‌شده در دفتر اسناد رسمی است و هریک آثار حقوقی متمایزی دارند. همچنین، قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی از حیث لزوم یا عدم لزوم ثبت در دفاتر اسناد رسمی به دو دسته اصلی قراردادهای داخلی و قراردادهای ثبتی تقسیم می‌شوند. متأسفانه، تمایز بین این دو دسته قرارداد نیز در مصوبات ابلاغی بانک مرکزی چندان شفاف و روشن نیست.

ایرادات قراردادهای مشارکتی یکنواخت

در این گفتار در هفت بخش، به مهم‌ترین ایرادات قراردادهای مشارکتی یکنواخت پرداخته خواهد شد. توضیح آن‌که ایرادات قابل شمارش، بسیار بیشتر از این موارد است و در این نوشتار به جهت رعایت اختصار، به بیان مهم‌ترین موارد اکتفا کرده‌ایم.

تعارض قرارداد یکنواخت با غایت عقد مشارکت

نخستین ایرادی که در اجرای عقود مشارکتی، به دلیل تعارض با غایت عقد مشارکت، منجر به نارضایتی مشتریان می‌شود، سهیم نشدن واقعی بانک‌ها در زیان احتمالی حاصل از مشارکت است. در حال حاضر بانک‌ها به دلیل مبلغ ناچیزی که به عنوان حق صلح در ابتدای قرارداد به مشتریان می‌پردازند، آن‌ها را موظف به تأمین اصل و سود خود می‌کنند. از سوی دیگر مشارکت بانک‌ها در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح‌های مشارکتی است که این امر نیز از توان کارشناسی بانک‌ها خارج است.

فقدان قصد واقعی بانک

نکته1: در قراردادهای مشارکتی یکنواخت، شواهدی وجود دارد که حاکی از فقدان قصد واقعی بانک است. برای مثال، کلیه هزینه‌های ثبتی را شریک (تسهیلات‌گیرنده) بر عهده دارد. هرچند این شرط، طبق قاعده شروط، صحیح به نظر می‌رسد، اما بی­شک تحمیل بر مشتری است. لذا، از منظر برخی محققان، این هزینه‌ها که جزء هزینه‌های مشارکت است، باید میان شرکا تقسیم شود و تحمیل آن‌ها بر مشتری از نقاط ضعف قرارداد است.

در حقیقت، هزینه‌های مربوط به ثبت، باید جزء هزینه‌های مضاربه یا مشارکت به شمار آیند و اجبار طرف دیگر به پرداخت آن، نوعی تحمیل بر مشتری و حاکی از فقدان قصد واقعی بانک به نظر می‌رسد. بانک با مشارکت در این هزینه‌ها، باید پایبندی خود را به قرارداد نشان دهد. البته شاید گفته شود هزینه‌های ثبت، صرفاً مرتبط با مقوله وثیقه است و بانک طبعاً نباید در این هزینه‌ها شریک شود. شاید بتوان چنین پاسخ داد که در عقود مشارکتی وثیقه گرفتن از شریک بی‌معناست.

نکته 2: علاوه بر این، می‌توان گفت شرط دیگر مندرج در قراردادهای یکنواخت که بر اساس آن، عامل، موظف به بیمه وثائق می‌شود نیز صورت صحیحی ندارد و می‌تواند بر فقدان قصد واقعی بانک حمل شود. البته در پاسخ نیز می­توان چنین اظهار داشت که بیمه وثیقه با بیمه مال‌التجاره متفاوت است. به‌عبارت‌دیگر، عامل، مکلف به نگهداری و حفاظت از مال است و برای تحکیم تعهد خود، وظیفه دارد آن را بیمه کند؛ حال‌آنکه، بیمه مال‌التجاره، جزء هزینه‌های عقد مضاربه و یکی از اقلام پذیرفته‌شده در آن است؛ به ویژه آن‌که این هزینه، قابل توجه است و تحمیل آن بر عامل، ضمن صوری کردن عقد، ممکن است آن را از ماهیت مضاربه دور کند.

این‌گونه شروط که برخی از هزینه‌ها را بر مشتری تحمیل می‌کند، حاکی از آن است که بانک، قصد حقیقی برای انعقاد قرارداد مضاربه نداشته است. لذا بهتر است بانک با مشارکت در این هزینه‌ها، خود را به‌صورت حقیقی به قرارداد مضاربه ملزم کند. برای مثال، در قرارداد یکنواخت شرط شده که شریک، هزینه بیمه اموال مورد وثیقه و همچنین اموال موضوع عملیات ناشی از این قرارداد را پرداخت کند. بنا بر آنچه گفته شد، این شرط، نسبت به وثیقه، طبیعی و بدون اشکال است، اما در مورد موضوع مشارکت، حاکی از فقدان قصد واقعی بانک برای مشارکت است. افزون بر این، این مقرره، نوعی تحمیل بر مشتری است؛ زیرا هزینه بیمه، عرفاً یکی از اقلام مشارکت است.

تبدیل جایگاه شریک به بدهکار

با توجه به ماهیت واقعی عقود مشارکت مدنی، طرفین آن در موضوع مشارکت به نسبت‌های مشخصی شریک می‌شوند و وام‌گیرنده در واقع نه مدیون به بانک، بلکه شریک بانک است. مقامات قضایی در برخی موارد بر این امر ایراد وارد کرده‌اند و مطالبه وثیقه و تأمین مناسب از شریک را فاقد وجاهت قانونی و شرعی می‌دانند؛ زیرا هریک از طرفین شرکت، مالک سهم خود از مال­ الشرکه هستند و هیچ‌یک در قبال دیگری دینی ندارد که امکان دریافت رهن و تضمین مهیا شود.

علاوه بر این وثیقه گرفتن از شریک، چنان‌که پیش‌تر آمد، فاقد منطقی روشن است. هنگامی‌که یک پروژه، خود پشتوانه تسهیلات باشد، اخذ تضمین، غیرمنطقی است. درصورتی‌که واقعاً تسهیلات به تولید اختصاص داده شود، آن کارخانه، دستگاه یا فعالیت اقتصادی، پشتوانه این وام (تسهیلات) خواهد بود؛ بنابراین نیازی به وثیقه یا تعیین نرخ نیست. مخالفان برآنند که سرمایه و منابع بانک عمدتاً متعلق به مردم است و بانک امانت‌دار اموال مردم محسوب می‌شود. ازاین‌رو، نمی‌توان این اموال را بدون وثیقه و تضمین لازم و رعایت مسائل بازگشت سرمایه در اختیار اشخاص قرار داد.

 علاوه بر این، تضمین اشخاص در عقود مشارکتی نیز محل تأمل و پرسش است. در عقود مشارکت مدنی و مضاربه، عامل، در پایان مدت قرارداد و حصول سود به متعهد به تقسیم است. بر این اساس، چون در زمان وقوع عقد هنوز دینی وجود ندارد، اخذ وثیقه ممکن است از مصادیق ضمان مالم عجب محسوب شود که شرعاً باطل است. افزون بر این، شایسته است تا به عدم موضوعیت خسارت تأخیر تأدیه نیز اشاره کنیم. قراردادهای عقود مشارکتی با این ایراد روبه‌رو هستند که به لحاظ فقدان دین از ناحیه شریک به بانک، مطالبه وجهی از باب خسارت تأخیر تأدیه مصداق نخواهد داشت؛ زیرا خسارت تأخیر تأدیه، فرع بر وجود دین است؛ حال‌آنکه در مشارکت مدنی و مضاربه، دینی وجود ندارد.

مسئله محاسبه سود

نکته1: تغییر ماهیت عقود مشارکتی از جمله قراردادهای مشارکت مدنی و مضاربه نشان می‌دهد در این قراردادها توجه چندانی به سودهای واقعی و تحقق‌یافته ناشی از فعالیت‌های اقتصادی نمی‌شود؛ بلکه بانک با احتساب سود مورد انتظار که به طور معمول از طرف شورای پول و اعتبار تعیین می‌شود، قراردادها را به صورت تحقق‌یافته تنظیم و از مشتری مطالبه می‌کند. در نتیجه، نظام بانکی در عمل صرفاً می‌تواند تقاضای آن دسته از مشتریانی را که به دنبال تسهیلات با سود ثابت هستند، برآورده کند و راهکاری برای آن دسته از متقاضیان تسهیلات که به دنبال شراکت واقعی برای بنگاه اقتصادی خود هستند ارائه نمی‌کند.

چنان‌که از مشروح مذاکرات مجلس برمی‌آید، ایراد این است که حداقل سود موردنظر نباید تعیین شود. در پاسخ به این ایراد، می‌توان چنین نقد کرد که شاید سه برابر توان و ظرفیت وام‌دهی و اعطای تسهیلات بانک‌ها تقاضا وجود داشته باشد؛ اما اگر قرار باشد نرخ سود مورد انتظار تعیین نشود، بانک از میان این تقاضاهای متعدد باید کدام را قبول کنند؟ آیا در پروژه‌ای با بازدهی 8 درصد، بانک می‌تواند شریک شود، یا با بازدهی 14 درصد یا حتی با بازدهی 25 درصد؟ اگر نرخ سود مورد انتظار در عقود با بازدهی متغیر برداشته شود، بانک‌ها در برابر تقاضاهای متعددی که وجود دارد ملاکی برای انتخاب نخواهند داشت.

بر این اساس، ممکن است سپرده‌های مردم در جایی سرمایه‌گذاری شود که رعایت غبطه و منافع سپرده‌گذاران نشود. علاوه بر این از نظر محاسبات توجیه‌پذیری اقتصادی پروژه‌ها، وقتی این سود بیان نشود، ممکن است مورد اشکال باشد. در واقع هرگونه سودی از سوی نظام بانکی برای تسهیلات در نظر گرفته می‌شود، سودی است که قطع‌نظر از میزان سودآوری پروژه مطالبه می‌شود.

کارکنان نظام بانکی با این روش آشنا نیستند که آنچه مطرح‌شده نرخی برای ارزیابی پروژه است و سود باید از پروژه گرفته شود، نه بر اساس آنچه به عنوان حداقل مورد انتظار تعیین می‌شود. به‌بیان‌دیگر، حداقلی که تعیین می‌شود، حداقل قطعی است؛ یعنی این سود قطعی خواهد بود. اگر پروژه سودده بوده و بیش از این نیز سود داده باشد همین مبلغ را می‌گیرند و اگر پروژه زیان‌ده بوده و یا کمتر از مورد انتظار سود کرده باشد، نیز کماکان همان مبلغ اخذ خواهد شد. در این صورت عقود با بازده متغیر، شکل و شمایل عقود با بازده ثابت را پیدا کرده و از قرارداد مشارکت، صرفاً نامی باقی مانده است.

بنابراین توصیه می‌شود سازوکاری در نظر گرفته شود که بانک‌ها به درستی سود مشارکت را شناسایی و معادل سهم خود در مشارکت، سود دریافت کنند. علاوه بر این، ازآنجاکه بانک‌ها به مشتریان گوناگون در قالب عقد مشارکتی تسهیلات اعطا می‌کنند و این مشتریان و سود و زیانی که به دست می‌آورند، از هم متفاوت است، عقود مشارکت از منظر سود و زیان همواره نتیجه یکسانی ندارند.

نکته 2: نکته دیگر موضوع سود و ارتباط آن با نظارت است. در قراردادهای مشارکتی، اولاً نرخ سود نامعین است و ثانیاً به جهت شراکت بانک با گیرنده تسهیلات، وثیقه معنا ندارد و بانک همانند وی صاحب پروژه و سرمایه‌گذار در آن به شمار می‌رود. این امر باعث می‌شود ریسک بانکداری بدون ربا از دو جهت افزایش یابد:

• نخست، احتمال این وجود دارد که طرح مورد سرمایه‌گذاری به‌موقع، یا هرگز، به سوددهی نرسد یا آن‌گونه که انتظار داشتند، سوددهی نداشته باشد؛
• دوم، این احتمال هست که استفاده‌کننده از تسهیلات مشارکتی (عامل یا شریک) سود واقعی را گزارش نداده و حتی ادعای خسارت کند.

اگر بانک بخواهد این دو ریسک را به درستی مدیریت کند، ناگزیر باید در انتخاب طرح‌ها و پیشبرد آن‌ها تا مرحله بهره‌برداری و بعد از آن، از طریق کارشناسان باتجربه نظارت و کنترل کند؛ لذا هزینه عملیات اعتباری به‌شدت افزایش می‌یابد و هزینه (تمام‌شده) سرمایه در بانکداری بدون ربا بیشتر می‌شود.

نکته 3: تمایل نداشتن به پذیرش ریسک سرمایه‌گذاری در عقود مشارکتی به دلیل نامعلوم بودن بازدهی واقعی سرمایه‌گذاری یکی از موانع به‌کارگیری عقود مشارکتی است. بانک‌ها بر اساس رابطه وکیل/ موکل مکلف‌اند وجوه سپرده‌گذار را سرمایه‌گذاری و صاحبان اصلی این وجوه را در سود و زیان حاصله شریک کنند، درحالی‌که بررسی‌ها نشان می‌دهد بانک‌ها به دلیل نامعلوم بودن بازده واقعی بعضی از سرمایه‌گذاری‌ عملاً تمایل چندانی به پذیرش ریسک سرمایه‌گذاری در قالب عقود مشارکتی و مضاربه ندارند. در حقیقت، بانک‌ها در مقابل، به فعالیت‌هایی می‌پردازند که در مقایسه با سایر فعالیت‌ها، کم‌ریسک‌تر و دارای بازدهی واقعی‌تر باشند.

یکی از دلایل عدم گرایش به عقود مشارکتی ثابت بودن مبلغ قابل دریافت از مشتری است که در طی تحولات اقتصادی و پولی، موجب آرامش خاطر تسهیلات‌گیرندگان می‌شود و به آنان این امکان را می‌دهد که بدون واهمه از ضرر ناشی از کاهش ارزش پول یا تورم، مبادرت به انعقاد عقدی مدت‌دار کنند؛ بی‌آنکه این ویژگی آسیبی به آنان وارد کند. این خصیصه، همچنین دست مشتری را برای پیش‌بینی و برنامه‌ریزی دقیق‌تر باز می‌گذارد؛ چراکه امکان مداخله عناصر پیش‌بینی‌نشده، همچون تحولات ناگهانی اقتصادی، در آن کمتر است. لذا خریدار همواره با وضعیتی تقریباً بدون ریسک و قابل‌انتظار مواجه است.

علاوه بر این، در عقود دارای بازدهی متغیر، مانند مشارکت مدنی که تعلق سود با عملیات موضوع قرارداد ارتباط دارد، به محض تحقق موضوع مشارکت، سود محقق و قابل مطالبه است؛ لکن به نظر می‌رسد انجام این امر به دلیل پاره‌ای از مسائل همچون تنوع نظام حسابداری موجود نزد اشخاص، ناکارا بودن بازرسی و حسابرسی قانونی، نبود ابزارهای کنترل کافی از سوی بانک بر فعالیت و عملیات مالی اشخاص و مشکلات تعیین ارزش واقعی سهم بانک در پایان دوره مشارکت، سرمایه بانک‌ را به مخاطره اندازد.

معضل نظارت تخصصی

شکی نیست قراردادهای مشارکتی همچون شرکت مدنی، مضاربه، مزارعه و مساقات از قراردادهای مجاز فقهی هستند و در بازار سهام و شرکت‌های سرمایه‌گذاری و بنگاه‌هایی که دنبال تأمین مالی هستند، قراردادهای مفید و مؤثری به شمار می‌روند و می‌توانند کارایی بالایی نیز داشته باشند. بااین‌حال، این قراردادها منجر به ورود بانک‌ها به عرصه‌های غیرتخصصی خواهد شد.

در این قراردادها رابطه بانک با گیرنده تسهیلات، رابطه صاحب سرمایه با عامل بوده که لازمه آن، نظارت مستمر بر فعالیت اقتصادی است؛ چنان‌که برخی نیز به‌درستی اشاره‌کرده‌اند، روشن است چنین کاری از توان بانک‌های تجاری خارج است.از همین رو، یک‌راه برای کاهش و رفع نارسایی‌ها و مشکلات فراروی اجرای قراردادهای مشارکتی، آن است که تسهیلات در قالب عقود مشارکتی، در هر حوزه، صرفاً توسط بانک تخصصی حوزه مربوط پرداخت شود.

به‌عبارت‌دیگر، بانک‌های تخصصی کشور، هریک عهده‌دار پرداخت تسهیلات مشارکتی در قلمرو تخصصی خود باشند و به سایر انواع قراردادها در حد ضرورت بپردازند. سایر بانک‌های تجاری نیز می‌توانند به اعطای تسهیلات از طریق عقود مبادله‌ای بپردازند که تناسب بیشتری با وظایف و کارکردهای بانک‌های تجاری دارند و در حد ضرورت از عقود مشارکتی بهره گیرند.

در مرحله بعد، لازم است در خود بانک‌های تخصصی نیز برای زیر بخش‌ها کارشناسان خبره تربیت شوند. برای مثال، بانک صنعت و معدن در قالب عقود مشارکتی به طرح‌های توجیه‌دار بخش صنعت و معدن تسهیلات پرداخت می‌کند. در خود بانک صنعت و معدن نیز کارشناسانی خبره در زیر بخش‌های صنعت و معدن، مانند نساجی و پوشاک، شیمیایی و سلولزی، خودرو، فناوری اطلاعات و غیره پرورش یابند تا مشارکت ظهور واقعی پیدا کند.

علاوه بر این، چنان‌که می‌دانیم، در عقود مشارکتی، بانک متناسب با سهم خود در مالکیت فعالیت اقتصادی شریک می‌شود. در نتیجه، پیامد آن، خواه سود و خواه زیان، متوجه بانک نیز خواهد بود؛ بنابراین، لازم است نه تنها در شروع کار، فعالیت مذکور به منظور سوددهی موردمطالعه و بررسی قرار گیرد، بلکه در ادامه نیز باید مورد نظارت و کنترل باشد و این کار مستلزم تحول ساختاری در نظام بانکی است. ضمن این‌که در عمل، بانک‌ها بدون توجه به نتایج واقعی معامله، حداقل سود پیش‌بینی‌شده را مطالبه می‌کنند.

عادت مسئولان واحدهای بانکی و مشتریان به این روش، مطلوبیت آن برای مشتریان از یک‌سو و دریافت وثیقه و تأمین کافی از آن‌ها توسط بانک در قبال اعطای سرمایه است؛ همچنین هیچ‌گاه طرفین معامله را به طور جدی در موضع انجام صحیح معامله قرار نداده و عملاً اعطای تسهیلات بر مبنای مضاربه را به صورت اعتبار در حساب جاری درآورده است؛ زیرا مشتریان، تحت‌عنوان مضاربه، وجوه را از بانک دریافت می‌کنند و همین وجوه را همراه با حداقل سود مورد انتظار بانک می‌پردازند.

ایراد بعدی، تعیین میزان واقعی سود کسب‌شده (حاصل از مشارکت) توسط مشتری است که تعیین آن به نظارت مداوم بانک‌ها بر پروژه موضوع مشارکت و بررسی دقیق صورت‌های مالی نیاز دارد که آن‌هم به دلیل تعداد بالای طرح‌های مشارکتی، از توان بانک‌ها خارج است.

شروط تحمیلی، یک‌سویه و غیرمنصفانه

نکته1: می‌دانیم که ماهیت عقود مشارکتی، مشارکت طرفین در سود و زیان است؛ بنابراین، اگر شروط ضمن عقد همیشه به‌صورت یک‌سویه در این عقود گنجانده شود، قطعاً به تحمیل برطرف قرارداد می‌انجامد. شروط تحمیلی، یکی از آسیب‌های جدی اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی ایران است که به ناکارآمدی آن می‌انجامد. مهم‌ترین عامل در ایجاد چنین معضلی، دسترسی نداشتن بانک به اطلاعات مشتری است.

وقتی بانک در مورد اعتبار مشتری و توانایی وی در بازپرداخت تسهیلات، طرح و موضوع مشارکت و بازدهی و کارایی آن اطلاعات کافی ندارد، ریسک مشارکت با مشتری را نخواهد پذیرفت، بنابراین، می‌کوشد از راه شروط ضمن عقد، از ریسک عقود مشارکتی کاسته و با تحمیل شروط بر مشتری، ریسک را به وی منتقل کند. درحالی‌که می‌توان در این زمینه از امین (فرد خبره) بهره گرفت. همچنین می‌توان تسهیلات را از راه اتحادیه اعطا کرد تا با توجه به اشراف و آگاهی اتحادیه‌ها در حوزه‌های مختلف، ریسک کاهش یابد. تأسیس بانک‌های تخصصی نیز می‌تواند گامی مهم در این زمینه باشد؛ بنابراین، فقدان اطلاعات کافی در باب مشتری و درنتیجه، بی‌اعتمادی به وی، انگیزه بالای بانک‌ها برای کسب سود و عدم تحمل ریسک، از دلایل استفاده بی‌جا از شروط ضمن عقد محسوب می‌شود.

نکته 2: بر اساس قانون مدنی در رابطه با عقود مشارکتی، سود و زیان در این عقود، بر هر دو طرف عقد تحمیل می‌شود. حال‌آنکه، در قراردادهای بانکی، زیان حاصله، تنها بر دریافت‌کننده تسهیلات تحمیل‌ شده و بانک، تعهدی در قبال زیان‌های احتمالی نخواهد داشت. علت این امر، آن است که بانک‌ها سپرده‌های مشتریان خود را تضمین می‌کنند و متعهد به بازپرداخت اصل و سود این سپرده‌ها به مشتری هستند.

باید توجه داشت که ید وکیل نسبت به مال مورد وکالت، امانی است و در صورت عدم تعدی و تفریط، ضمانی بر عهده وی نخواهد بود؛ بنابراین، زیانی که از این طریق حاصل می‌شود بر عهده موکل است. البته در مقابل این استدلال، امکان درج شرط خلاف وجود دارد. توضیح آن‌که طبق ماده 642 از قانون مدنی «اگر بر مُستعیر شرط ضمان شده باشد، مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود، اگرچه مربوط به عمل او نباشد». اکثر حقوقدانان همچون شادروان دکتر کاتوزیان از این حکم استفاده کرده و گفته‌اند در سایر عقود امانی، در ودیعه، مضاربه و…، می‌توان از این شرط ضمان استفاده کرد. به دیگر بیان، می‌توان گفت که فرد، ضامن است حتی اگر تعدی یا تفریط نکرده باشد.

هرچند طبق ماده 558 قانون مدنی نمی‌توان شرط کرد مضارب ضامن سرمایه باشد، ولی می‌شود شرط کرد مضارب درصورتی‌که مالی تلف شد یا خسارتی به مالک وارد آمد، از اموال خود، مالی را تملیک کند. علاوه بر این، هرچند می‌توان از ماده 558 در بحث وکالت نیز استفاده کرد و نتیجه گرفت که ید وکیل امانی هست، اما باز می‌توان شرط کرد اگر وکیل، باعث تلف مالی را از اموال موکل شد، مالی از اموال خود را به‌طور مجانی به موکل تملیک کند. با وجود امکان درج شرط خلاف، با توجه به ماهیت خاص قراردادهای بانکی و نابرابری مشهود طرفین، امکان درج این شرط، به جهت مغایرت با منافع مشتریان، توصیه نمی‌شود.

نکته 3: شروط تحمیلی، یک‌سویه و غیرمنصفانه، به مثال پیش‌گفته خلاصه نمی‌شود. در ماده‌‌ای از قرارداد یکنواخت، حق عزل و ضمّ وکیل، امین و… و همچنین حق اجرای مورد وکالت توسط موکل از او سلب شده است؛ امری که بی‌شک خلاف عدل و انصاف است. این ماده قطعاً دربرگیرنده تحمیل و اجحاف در حق مشتری بوده، زیرا بانک همه اختیارات را به نفع خود و برای رفع ضرر احتمالی از خود اخذ کرده است؛ درحالی‌که این حقوق باید برای مشتری نیز در نظر گرفته شود.

نکته 4: همچنین، در ماده‌ای دیگر از قراردادهای یکنواخت، حق هرگونه ایراد و اعتراض نسبت به مفاد قرارداد و نیز نسبت به اقدامات اجرایی بانک برای وصول مطالبات خود و ایفای تعهدات عامل در هر مرحله از عملیات اجرایی، از عامل، ضامن و وثیقه‌گذاران سلب شده است. اسقاط چنین حقی نه‌تنها ناعادلانه است، بلکه تحمیل بر مشتری نیز تلقی می‌شود.علاوه بر این، الزام‌آوری چنین شروطی نیز محل تردید است.

نکته 5: در بخش دیگری از قرارداد نیز تصریح شده که دفاتر و صورت‌حساب‌های بانک، در هر مورد، معتبر و غیرقابل‌اعتراض است و تشخیص تخلف از مقررات یا هریک از شرایط و تعهدات این قرارداد با بانک بوده و تعبیر و تفسیر بانک، مورد قبول شریک خواهد بود. همچنین آمده است: «شریک حق هرگونه ایراد و اعتراض را نسبت به مندرجات آن و محاسبات و اقدامات اجرایی بانک و اجرای ثبت را تا استیفای کامل حقوق بانک و ایفای تعهدات و دیون موضوع قرارداد از خود سلب و اسقاط نمود». این ماده نیز کاملاً تحمیل بر مشتری است و به نظر می‌رسد این تحمیل بر عموم گیرندگان تسهیلات، منصفانه و عادلانه نباشد.

نکته 6: علاوه بر این، واضح است که احراز تخلف مشتری نیز باید از راه نهادی جز بانک صورت گیرد؛ لذا این عبارت که «دفاتر و صورت‌های مالی بانک در هر مورد معتبر و غیرقابل‌اعتراض است»، هرچند از جهت اصل صحت و امین پنداشته شدن بانک بلااشکال به نظر می‌رسد، اما تشخیص تخلف عامل، از تعهدات قرارداد نباید بر عهده بانک قرار گیرد؛ چراکه این، تحمیل بر مشتری است. توضیح آن‌که، هرچند بانک با توجه به سابقه و تخصص در زمینه قراردادهای اعطای تسهیلات و همچنین، انتظام امور اداری و دفتری، عموماً نسبت به تسهیلات‌گیرنده، در وضعیت بهتری قرار دارد، اما این نابرابری در تخصص، نباید تسهیلات‌گیرنده را از حق دادخواهی در زمینه قرارداد فی‌مابین خود و بانک محروم سازد. البته شکی نیست که دفاتر بانک، علیه او قابل استناد است.

پاره ­ای ابهامات قرارداد

نکته 1: در قراردادهای مبتنی بر مشارکت در سود و زیان، موضوع اخذ جریمه تأخیر، فاقد موضوعیت به نظر می‌رسد. با حذف این عامل می‌توان تصور کرد در دوران رونق بازار و افزایش قیمت‌ها به‌ویژه در بخش مسکن، شریک به تأخیر در فروش واحدهای احداثی برای کسب سود بیشتر تمایل داشته باشد؛ اگرچه این امور در ظاهر به سود بانک نیز هست، اما از دو جهت بانک را تحت‌فشار قرار خواهد داد؛ نخست آن‌که مدیریت منابع را دشوار خواهد می‌سازد و دوم آن‌که با سیاست‌های دولت، رفاه جامعه و اهداف نظام بانکی در تضاد قرار می‌گیرد؛ چراکه تأخیر در عرضه مسکن برای کسب سود بیشتر در آینده، موردقبول هیچ‌یک از ارکان بانک و مراجع قانونی و نظارتی نیست، برعکس، زمانی که بخش مسکن در دوره رکود قرار می‌گیرد و بانک به ناچار، سهم­الشرکه خود در طرح‌های سرمایه‌گذاری‌شده را در اختیار می‌گیرد، نیازمند تشکیلاتی خواهد بود تا سهم­الشرکه را که غالباً به‌صورت واحدهای مسکونی است نگهداری و مدیریت کند.

نکته 2: موضوع یکی دیگر از ابهامات موجود در عقود مشارکتی، وثیقه‌های موردنیاز است. در این زمینه می‌توان به منظور تعدیل پشتوانه‌ها و وثائق سنتی نظام بانکی از وثائق متنوع، ارزنده و در دسترس، همچون اوراق بهادار، انواع سپرده‌های سرمایه‌گذاری بلندمدت، اوراق مشارکت (طرح‌های عمرانی دولت و بانک مرکزی)، اوراق سهام شرکت‌های معتبر، گواهی سپرده منتشرشده از سوی بانک، طلا و جواهرات (گواهی سپرده سکه طلا) و گواهی صندوق ضمانت‌نامه‌های صادرات و واردات و غیره استفاده کرد. حال‌آنکه این مورد در قراردادهای یکنواخت موردتوجه قرار نگرفته است.

نکته 3: سومین ابهام ماده‌‌ای از قرارداد است که به بانک برای برداشت از حساب شریک و ضامنین صرفاً پس از سررسید پیش‌بینی‌شده اختیار می‌دهد؛ در نتیجه در مواردی که شریک قبل از سررسید، مرتکب تخلفی شود، امکان برداشت از حساب، اموال و اسناد شریک و ضامنین وجود ندارد.

نتیجه‌گیری

در این نوشتار، ضمن سه گفتار کوشیدیم، نخست، رویکردهای قابل تصور بانک‌های مرکزی را نسبت به یکنواخت ­سازی قراردادها بیازماییم؛ بر همین اساس دانستیم رویکرد بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، یکنواخت ­سازی کلی، در میان نظام­ های حقوقی مطالعه‌شده، مشابهی ندارد. در گفتار دوم، بنای کار بر بررسی محتوای تبصره ماده 23 «قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» نهاده شد. در این راستا، روند تصویب متن مزبور مورد توجه قرار گرفت.

گفتار سوم نیز به بررسی ایرادات متون یکنواخت با موضوع عقود مشارکتی اختصاص یافت و اهم ایرادات قراردادهای یکنواخت ابلاغی در هفت بند بیان شد. در حقیقت، دانستیم که قراردادهای یکنواخت به جای آن‌که مبنا را بر حمایت از مشتریان در برابر بانک‌ها قرار دهند، با رویکرد حمایت حداکثری از بانک‌ها تدوین شده‌اند و عملاً از اهداف مصرح در ماده 23 «قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» فاصله گرفته‌اند. لذا شروط غیرمنصفانه‌ای همچون حق فسخ یک‌سویه برای بانک، شرط صلح زیان در عقد مشارکت و مضاربه به ضرر مشتری، اعطای وکالت بلاعزل به بانک و … همچنان در آن‌ها دیده می‌شود.

افزون بر آن، یکی از مسائل حیاتی و مؤثر بر افزایش کارایی بنگاه‌های اقتصادی، تلاش در جهت ایجاد رقابت میان بانک‌هاست. رقابت میان بانک‌ها می‌تواند منجر به کوشش آن‌ها در ارائه خدمات جدید و متنوع‌سازی خدمات شود. اگر بانک‌ها بخواهند دستوری عمل کنند، دیگر رقابت معنا نخواهد داشت؛ چراکه در رقابت است که بنگاه‌ها استانداردها را بالا می‌برند و رقابت، شرط لازم برای نیل به کارآمدی اقتصادی است. این امر نیز با یکنواخت­سازی تحت‌تأثیر قرار گرفته است.

مهم‌ترین ایراد وارد بر این تدبیر قانون‌گذار، نقص غرض نهفته در آن است؛ چراکه هدف قانون‌گذار، چنان‌که در متن ماده 23 «قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» نیز آمده، رعایت اصل عدالت و انصاف بوده و قانون‌گذار به این باور رسیده قراردادهای بانک‌ها با مشتریان، غیرمنصفانه است و برای بهبود این وضع، راه‌حل تهیه قراردادهای نمونه توسط بانک مرکزی را اتخاذ کرده است. لکن استفاده از قرارداد نمونه، علی‌القاعده باید اختیاری باشد، زیرا در این صورت ممکن است باز هم بانک‌ها شروط غیرمنصفانه­ای در قراردادهای خود با مشتریان بگنجانند که در این صورت اهداف اقتصادی و حقوقی مطلوب قانون‌گذار، تأمین نمی‌شود و باید برای هدف اعمال انصاف در نظام قراردادهای بانکی به دنبال راه‌حل‌های دیگر قانونی بود.

منابع

• کتاب ­ها و مقالات
  • باقری، محمود، رحمانی، سعید، حمایت از حقوق مصرف‌کننده در نظام بانکی، تهران: پژوهشکده پولی و بانکی، 1396.
  • بنک السودان المرکزی، توثیق تجربه السودان فی مجال المصارف والمؤسسات المالیه الاسلامیه مخطط هیئات الرقابه الشرعیه: المراشد الفقهیه الصادره عن الهیئه العلیا للرقابه الشرعیه للجهاز المصرفی و المؤسسات المالیه، الخرطوم: البنک المرکزی، 1427 هجری 2006 میلادی.
  • حاجیان، محمدرضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، تهران: پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۹۰.
  • شعوری، سعید، الهیاری، میثم، بررسی و ارزیابی بانکداری اسلامی در ایران از لحاظ تخصیص منابع و ارائه راهکارهای کاربردی، فصلنامه مطالعات اقتصاد، مدیریت مالی و حسابداری، تابستان 1395، دوره دوم، شماره 2.
  • کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی: عقود معین، جلد چهارم، چاپ هفتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1392.
  • گلشنی، عصمت، حسینی مدرس، سید مهدی، فروش اقساطی در نظام بانکی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، ۱۳۹۳.
  • نظرپور، محمدنقی، ملاکریمی، فرشته، کاربرد قواعد فقهی در نمونه‌ای از قراردادهای بانکی، تهران: پژوهشکده پولی و بانکی، 1397.
• تارنما
  • www.eur-lex.europa.eu
  • www.legislation.gov.uk
  • www.sbp.org.pk
• اشخاص مصاحبه شده
  • بانک اقتصاد نوین؛ آقای تقوی، رئیس اداره خدمات حقوقی و قراردادها.
  • بانک انصار؛ آقای علی نظافتیان، جانشین اداره کل حقوقی بانک انصار و دبیر کمیسیون حقوقی کانون بانک‌ها.
  • بانک ایران‌زمین؛ آقای فرامرز غیاثی، رئیس اداره دعاوی و خانم مهستی نعیمی، رئیس اداره خدمات حقوقی و قراردادها.
  • بانک آینده؛ آقای وحید آقامیری، کارشناس حقوقی بانک.
  • بانک پارسیان؛ آقای محمد فرضیان، رئیس اداره خدمات حقوقی و خانم چنور ایران پور، معاون اداره قراردادها.
  • بانک تجارت؛ خانم مهدیه امینی، معاون نظارت اداره خدمات حقوقی.
  • بانک توسعه تعاون؛ آقای علی ابراهیمی، معاون اداره کل دعاوی.
  • بانک توسعه صادرات؛ خانم سیما بختیاری، رئیس دایره قراردادها.
  • بانک حکمت ایرانیان؛ آقای منصور میانسری، سرپرست اداره حقوقی.
  • بانک خاورمیانه؛ آقای هادی سهرابی، کارشناس و مشاور حقوقی بانک.
  • بانک دی؛ آقای صمد حقانی، رئیس اداره خدمات حقوقی.
  • بانک رفاه؛ آقای ستار شیرالی، مشاور وزیر دادگستری و مشاور بانک رفاه و خانم اصغری نسب، کارشناس مسئول واحد قراردادها.
  • بانک سامان؛ آقای صابر، مسئول اداره قراردادها.
  • بانک سپه؛ آقای اشرفی، رئیس اداره کل حقوقی.
  • بانک سرمایه؛ آقای محسن هادی، معاون اداره حقوقی و امور قراردادها.
  • بانک سینا؛ آقای بصیر، رئیس اداره بررسی‌های حقوقی.
  • بانک شهر؛ آقای عبایی و آقای عباس‌آبادی، مدیر و قائم‌مقام اداره حقوقی.
  • بانک صادرات؛ آقای یکتا عربانی، رئیس اداره دعاوی.
  • بانک صنعت و معدن؛ آقای هاشمی، رئیس اداره قراردادها.
  • بانک قوامین؛ آقای شهبازی، رئیس اداره قراردادها و خانم رحمتی، کارشناس مسئول قراردادها و خدمات حقوقی.
  • بانک کارآفرین؛ آقای یوسف شیبانی، رئیس اداره خدمات حقوقی و قراردادها.
  • بانک کشاورزی؛ آقای آریا، مدیر امور حقوقی و بازرسی و دبیر کمیسیون حقوقی بانک‌ها.
  • بانک گردشگری؛ آقای سید محمد زمان دریاباری، سرپرست امور حقوقی و قراردادها.
  • بانک مسکن؛ آقای داود خلجستانی، عضو هیأت عامل و معاون مدیرعامل در امور حقوقی و وصول مطالبات.
  • بانک ملت؛ آقای خیرخواه، مسئول واحد کارشناسی مطالعات حقوقی و بانکی.
  • بانک ملی؛ آقای اسحاق یوسف نژاد؛ رئیس اداره کل حقوقی بانک ملی ایران.
  • پست بانک؛ خانم مژگان لطفی، رئیس اداره قراردادها و خدمات حقوقی.
  • مؤسسه اعتباری توسعه؛ آقای منوچهر آقایی دوست، معاون حقوقی.
  • مؤسسه اعتباری کوثر؛ آقای محمدباقر صفائی، مسئول امور قراردادها.
  • مؤسسه اعتباری ملل؛ آقای حسنعلی سجادی صدر، رئیس اداره کل حقوقی.
  • مؤسسه قرض‌الحسنه مهر ایران؛ آقای محسن محمدی، رئیس اداره کل حقوقی و وصول مطالبات.
  • آقای دکتر میثمی؛ عضو هیأت‌علمی پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی.
  • آقای دکتر کامران ندری؛ مدیر گروه بانکداری اسلامی و عضو هیأت‌علمی دانشگاه امام صادق.
  • خانم فرشته ملاکریمی؛ پژوهشگر پژوهشکده پولی و بانکی.
  • آقای سید احسان حسینی؛ محقق بانک مرکزی.
  • آقای علی احمدی؛ کارشناس اداره بررسی‌های حقوقی بانک مرکزی.
  • آقای حمید قنبری؛ مدیر اداره تأمین اعتبارات ارزی.
  • شادروان حجت‌الاسلام دکتر سید عباس موسویان؛ عضو شورای فقهی بانک مرکزی و عضو هیأت‌علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.
  • آقای یاسر عرب نژاد؛ مشاور اتاق بازرگانی کرمان، مشاور حقوقی در دعاوی بانکی.
  • آقای دکتر مصطفی السان؛ عضو هیأت‌علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
  • آقای سید مهدی حسینی مدرس؛ مدرس دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری.
  • آقای یاسر مرادی؛ استاد دانشگاه امام صادق و پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی.
  • آقای دکتر علیرضا مسعودی؛ استادیار حقوق دانشگاه آزاد تهران شمال.
  • آقای دکتر محمد سلطانی؛ استادیار حقوق اقتصادی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
  • آقای سجاد مظلومی؛ معاون قضایی و رئیس شعبه 14 دادگاه عمومی حقوقی تهران.
  • آقای بهروز مهاجری؛ رئیس شعبه 89 دادگاه عمومی حقوقی تهران.
  • Dimitri Bianco ـ مسئول بخش مدیرت ریسک بانک سانتاندِر دالاس ایالات‌متحده امریکا.
  • Shabeer Qadri ـ تحلیل­گر ارشد Bank of America در شهر بنارس هند.
  • Muhamad Syarafi Azmi ـ دستیار مدیریت حقوقی بانکداری اسلامی در گروه بانکی RHB مالزی.
  • Rizwan Ahmed ـ متخصص بانکداری اسلامی و اصول شریعت در جمهوری اسلامی پاکستان.
  • Mohamed Omar Mohamed Elamin ـ پژوهشگر ارشد بانکداری اسلامی و تحلیلگر مالی بانک مرکزی سودان.
  • Ibrahim Saad Abdelaziz ـ مدیر اجرایی و مسئول واحد بازرسی شرعی بانک اسلامی العز عمان.
  • Ժաննա ԱյլանջյաՆ ـ مدیر امور مشتریان بانک آمریا در ایروان.