بانک‌ها در فرآیند انجام عملیات بانکی، اقدام به تأمین مالی اشخاص حقیقی یا حقوقی می‌کنند؛ در این رابطه یک اصل کلی وجود دارد که بر اساس آن، اصل منابع بانک به اضافه سود مورد انتظار باید در زمان‌های مورد توافق به بانک بازپرداخت شود. ماده یک آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانکی در این خصوص اشعار می‌دارد: «اعطای تسهیلات توسط بانک باید به ترتیبی صورت گیرد که بر اساس پیش‌بینی‌های مربوط، اصل منابع تأمین‌شده برای این تسهیلات و همچنین سود مورد انتظار در مدت معین قابل برگشت باشد.»
تبعاً این وظیفه، تعهدی بر عهده تسهیلات‌گیرنده است و باید آن را اجرا کند؛ بااین‌حال صرف وجود این تعهد کفایت نمی‌کند و وجود یک ضمانت‌اجرای مؤثر و قوی تا حد زیادی می‌تواند برای بانک اطمینان خاطری ایجاد کند که آنچه از یک قرارداد تسهیلاتی انتظار دارد، به دست خواهد آورد.
مهم‌ترین ضمانت اجرا جهت تضمین تعهدات تسهیلات‌گیرنده، اخذ وثیقه است. ماده 6 آیین‌نامه یادشده مقرر داشته اعطای تسهیلات عنداللزوم به تشخیص بانک منوط به اخذ تأمین کافی برای حفظ منافع بانک و حسن اجرای قراردادهای مربوط است. هنگامی که تسهیلاتی برای اجرای پروژه یا طرحی بر روی یک ملک اعطاء می‌شود، قاعدتاً همان ملک در رهن بانک قرار می‌گیرد. برخی مقررات، از جمله قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک‌ها و دستگاه‌ها و سایر مؤسسات و شرکت‌های دولتی به منظور تسهیل امر سرمایه‌گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرح‌های تولیدی و صادراتی مصوب 1380 نیز بر این امر تأکید می‌کنند.
ماده‌واحده قانون یادشده اشعار داشته: «بانک‌ها و دستگاه‌ها و سایر مؤسسات و شرکت‌های دولتی موظف‌اند به منظور بازپرداخت اعتبارات خود نسبت به اخذ وثائق ذیل، اقدام کنند و بدون رضایت‌گیرنده اعتبار، از اخذ وثیقه ملکی خارج از طرح خودداری کنند». در ادامه، در صدر وثائق، رهن گرفتن اصل طرح ذکر شده است. علاوه بر این، قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف مصوب 1388 بیان می‌دارد در عقود مشارکتی برای تولید، مذکور در تبصره ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362، بانک نمی‌تواند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهد.
درجایی که مالکیت عرصه محل اجرای طرح، به تسهیلات‌گیرنده یا دیگری تعلق دارد، از این جهت مشکلی به وجود ندارد، اما هنگامی که دولت برای اجرای طرح‌هایی، مالکیت املاک متعلق به خود را برای تحقق اهدافی خاص و منوط به تحقق شرایط اعلامی، واگذار می‌کند، موضوع ابعاد جدیدی پیدا می‌کند که بررسی و کنکاش بیشتری می‌طلبد. در این فرآیند، دولت در مقام واگذاری ملک، مالکیت را بی‌قید و شرط واگذار نمی‌کند، بلکه این واگذاری مشخصاً برای اجرای پروژه‌ای خاص بوده که باید در زمان تعیین‌شده به نتیجه برسد.
در این شرایط و از آنجا که هنوز مالکیت به تسهیلات‌گیرنده منتقل نشده است، ترهین از جانب وی امکان‌پذیر نیست؛ از سوی دیگر به واسطه مشروط بودن واگذاری، حقوق تسهیلات‌گیرنده نسبت به ملک واگذارشده نیز تابع شروط خاصی است که با تحقق آن‌ها، مالکیت نیز استقرار می‌یابد؛ بنابراین ترهین و توثیق در این قبیل اراضی تابع نظام حقوقی خاصی است.
در این مقاله به بررسی چالش‌ها و مشکلات مربوط به اعمال شرط جانشینی بانک‌ها در قراردادهای واگذاری و مستندات قانونی ناظر به واگذاری اراضی یادشده پرداخته می شود.
مستندات قانونی
در این بخش مستندات قانونی ناظر به واگذاری اراضی یادشده مورد بررسی قرار گرفته و در ادامه مقررات بانکی ناظر به نحوه توثیق این اراضی بررسی خواهد شد.
1. مستندات مربوط به واگذاری اراضی
مهم‌ترین مقررات مربوط به واگذاری این اراضی به شرح زیر است:
اراضی واقع در مناطق آزاد
مطابق ماده 24 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی جمهوری اسلامی ایران، نحوه استفاده از زمین و منابع ملی و ترتیب فروش یا اجاره آن به اتباع کشور در محدوده هر منطقه تحت مالکیت دولت، طبق مقررات مصوب هیأت‌وزیران با رعایت برنامه‌های عمرانی هر منطقه تعیین می‌شود. آیین‌نامه نحوه استفاده از زمین و منابع ملی در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی در سال 1372 به تصویب هیأت‌وزیران رسید.
به موجب ماده 7 این آیین‌نامه از تاریخ تصویب آیین‌نامه، کلیه دیون، حقوق و تکالیف سازمان ملی زمین و مسکن و سازمان جنگل‌ها و مراتع و واحدهایی که شمول مقررات مستلزم ذکر نام است، در امور اراضی منابع طبیعی، در هر منطقه به سازمان محول می‌شود. در ماده 13 نیز تصریح شده در قراردادهای واگذاری زمین، مدت زمان لازم برای شروع و احداث ساختمان تعیین می‌شود و درصورتی‌که در زمان مذکور در قرارداد اقدامی صورت نگیرد، سازمان می‌تواند قرارداد مربوط را فسخ کند.
مطابق ماده 14 آیین‌نامه، قراردادهای منعقده بین سازمان و متقاضیان در حکم سند رسمی است و کلیه بانک‌ها موظف‌اند قراردادهای مزبور را هم‌ردیف اسناد رسمی پذیرفته و تسهیلات اعتباری و حقوقی مربوط را اعطا کنند.
شهرک‌های صنعتی
قانون راجع‌به تأسیس شرکت شهرک‌های صنعتی در سال 1362، به تصویب رسیده و طبق قانون یادشده، شرکت شهرک‌های صنعتی به عنوان یک شرکت دولتی تأسیس شده است. ماده‌واحده قانون یادشده اشعار می‌دارد: «به منظور ایجاد هماهنگی و استفاده مطلوب از امکانات شهرک‌های صنعتی و ایجاد هرچه بیشتر امکانات زیربنایی و ارائه خدمات ضروری برای متقاضیان ایجاد واحدهای صنعتی، از تاریخ تصویب این قانون، شرکت شهرک‌های صنعتی ایران تأسیس گردد.» مطابق عبارت ذیل بند 7 ماده‌واحده مرقوم، واگذاری اراضی به متقاضیان، حدود، شرایط و نحوه عمل در این رابطه، در اختیار مسئولان شهرک صنعتی است که در این خصوص بر اساس آیین‌نامه اجرایی قانون عمل خواهد شد.
قانون نحوه واگذاری مالکیت و اداره امور شهرک‌های صنعتی در سال 1387 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. در ماده یک این قانون، شهرک صنعتی چنین تعریف شده است: «… مکانی است دارای محدوده و مساحت معین که بر اساس قانون شرکت شهرک‌های صنعتی ایران و اصلاحات بعدی ایجاد شده یا می‌شود و نواحی صنعتی مشمول قانون شرکت شهرک‌های صنعتی که در آن امکانات زیربنایی و خدمات ضروری موردنیاز به واحدهای مذکور واگذار می‌شود.» این قانون بیشتر ناظر به نحوه اداره شهرک‌های صنعتی است. مطابق ماده دو، مالکیت‌ها در شهرک‌ها و نواحی صنعتی شامل مالکیت قسمت‌های اختصاصی و مالکیت قسمت‌های مشترک می‌شود و مالک باید هزینه‌های مشترک را پرداخت کند.
آیین‌نامه اجرایی قانون تأسیس شرکت شهرک‌های صنعتی مصوب 1390 در ماده 11 خود مقرر داشته اراضی و حق انتفاع از امکانات زیربنایی و خدمات ضروری شهرک صنعتی بر اساس طرح مصوب هیأت‌مدیره شرکت فرعی و با انعقاد قرارداد، در اختیار طرف قرارداد قرار می‌گیرد. مطابق ماده 12، انتقال قطعیِ زمین تخصیص‌یافته به واحدهای مستقر در شهرک صنعتی منوط به انجام کلیه تعهدات مالی و ساختمانی مندرج در قرارداد و ارائه پروانه بهره‌برداری برای واحدهای صنعتی است.
طبق ماده 16 آیین‌نامه، طرف قرارداد مکلف است زمین تخصیص‌یافته را به همان منظوری که در قرارداد قید شده، مورد استفاده قرار دهد. تغییر کاربری و واگذاری زمین به اشخاص دیگر، کلاً یا جزئاً با موافقت شرکت فرعی مجاز است.
اساسنامه شرکت شهرک‌های صنعتی در سال 1363 به تصویب هیأت‌وزیران رسید.
واگذاری اراضی ملی، جنگل‌ها و مراتع
مطابق ماده 31 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1346 با اصلاحات بعدی: «وزارت کشاورزی و منابع طبیعی مجاز است اراضی جنگلی جلگه‌ای حوزه آستارا تا گیلداغی که حجم درختان سرپا موجود در هر هکتار کمتر از 100 مترمکعب باشد و نیز مراتع غیرمشجر ملی کشور را بر اساس طرح‌هایی که تصویب خواهد نمود، برای تبدیل مزرعه و باغ و مراتع و جنگل‌های مصنوعی و علوفه کاری و مؤسسات دام‌پروری و صنایع مربوط و ایجاد مراکز و تأسیسات تولید و پرورش انواع ماهی و سایر آبزیان همچنین استقرار کارخانجات اکتشاف و بهره‌برداری معادن و ایجاد شهرک و احداث مسکن و تأسیس مدارس و مجتمع‌های آموزشی و مراکز بهداشتی و درمانی و تأسیسات ورزشی و جهانگردی و همچنین سایر مصارف عامی که به مباشرت دولت انجام می‌شود و با رعایت مواد این فصل و مفاد آیین‌نامه‌های اجرایی این قانون به اشخاص حقوقی اجاره دهد.»
مطابق تبصره ذیل همین ماده ، مدت اجاره حداکثر 30 سال در نظر گرفته شده است. مطابق ماده 32 این قانون: «هرگاه بر اساس گزارش هیأت مندرج در ماده 33 این قانون، شرکت‌ها و مؤسسات مذکور در بندهای الف و ب و ج و د ماده 31، حداقل 60 درصد عملیاتی را که طبق طرح باید در نیمه اول مدت اجرای طرح در زمین مورد اجاره انجام شود و یا لااقل 80 درصد از کل عملیات طرح در آن زمین را تا انقضای مدت اجرای آن، بدون عذر موجه انجام ندهند، وزیر کشاورزی و منابع طبیعی مراتب را با ارسال رونوشت گزارش هیأت نظارت به مجری طرح ابلاغ می‌کند تا چنانچه نسبت به مفاد گزارش مزبور معترض باشد، اعتراض خود را ظرف مدت یک ماه کتباً به دفتر وزیر تسلیم کند درصورتی‌که ظرف مدت یک ماه مهلت مقرر از طرف مجری طرح اعتراض نشد؛ نسبت به فسخ اجاره و خلع‌ید از اراضی و تأسیسات طرح طبق مقررات این قانون اقدام می‌گردد.»
مطابق تبصره 2 همین ماده ، در صورت خلع‌ید، 50 درصد سرمایه‌گذاری مجری طرح به قیمت روز یا قیمت تمام‌شده (هرکدام کمتر باشد) توسط وزارت کشاورزی به مجری طرح مسترد می‌گردد.
واگذاری اراضی موات
آیین‌نامه قانون زمین شهری مصوب 1371 فصل چهارم و مواد 22 به بعد خود را به نحوه آماده‌سازی، عمران و واگذاری زمین‌ها اختصاص داده است. در تبصره 3 ماه 29 تصریح شده اوراق قرارداد واگذاری و نیز اوراق قرارداد واگذاری زمین در شهرهای جدید در مراحل مرتبط با اعطای تسهیلات بانکی و تسهیلاتی که سازمان تأمین اجتماعی به مشمولان قانون تأمین اجتماعی می‌دهد، در حکم سند رسمی بوده و در مواردی که زمین مورد واگذاری، فاقد صورت‌مجلس تفکیکی باشد، نماینده دستگاه واگذارکننده زمین، اسناد تنظیمی را منحصراً از جهت تجویز رهن امضاء می‌کند. در تبصره 2 همان ماده نیز تصریح شده انتقال قطعی اراضی واگذارشده، پس از ارائه گواهی ساختمان خواهد بود.
2. مقررات مربوط به نحوه جانشینی بانک به جای تسهیلات‌گیرنده
همان‌گونه که اشاره شد، در واگذاری اراضی دستگاه‌ها و نهادهای دولتی، این واگذاری منوط به شرایطی بوده و در صورت تخلف تسهیلات‌گیرنده‌ای که طرح خود را در این اراضی اجرا کرده، تملک با موانعی چند، روبرو است:
اول: در موارد بسیاری، ملک دارای صورت‌مجلس تفکیکی نبوده و در نتیجه تملک آن قسمت از ملک که به تسهیلات‌گیرنده واگذار شده، امکان‌پذیر نیست.
دوم: با توجه به واگذاری مشروط ملک، در فرض اجرای ناقص تعهدات، تملک مطلق و بدون قید و شرط ملک توسط بانک میسر نیست. بر همین اساس مقرراتی به تصویب رسیده که مقرر می‌دارد بانک طی یک قرارداد سه‌جانبه‌ای بتواند جانشین تسهیلات‌گیرنده شود. مستندات قانونی چنین اقدامی به شرح زیر است:
الف: آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانکی در سال 1362 به تصویب هیأت‌وزیران رسیده است. در سال 1369 تبصره‌ای تحت‌عنوان تبصره 2 به ماده 6 این آیین‌نامه الحاق شد که به موجب آن: «کلیه بانک‌ها موظف‌اند قراردادهای مربوط به تخصیص زمین توسط شرکت شهرک‌های صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه را هم‌ردیف اسناد رسمی پذیرفته و تسهیلات اعتباری و حقوقی مربوط به اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای مزبور اعمال نمایند. شرکت شهرک‌های صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه موظف‌اند در صورت تخلف متقاضی در اجرای قرارداد تسهیلات اعطایی بانک‌ها، بنا به درخواست بانک یا مؤسسه اعتباری ذی‌نفع، آن‌ها را به عنوان جانشین طرف قرارداد واگذاری زمین شناخته و بپذیرند و کلیه حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد تخصیص زمین را به بانک یا مؤسسه اعتباری ذی‌نفع منتقل نمایند تا در حفظ منافع بانک مورد استفاده قرار گیرد.»
هیأت‌وزیران نیز در جلسه مورخ 05/04/1370 اصلاحاتی به شرح زیر در متن مصوبه اعمال کرد:
- بعد از عبارت شرکت شهرک‌های صنعتی و شرکت‌های تابعه، عبارت «و همچنین قراردادهای مربوط به تخصیص زمین برای اجرای طرح‌های صنایع روستایی و پروژه‌های دامداری و آبزیان و زراعت که حسب مورد موافقت اصولی آن‌ها توسط وزارتخانه‌های جهاد سازندگی و کشاورزی صادر شده است.» اضافه می‌شود.
- در قسمت دوم متن تبصره بعد از عبارت «شرکت شهرک‌های صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه» عبارت «وزارتخانه‌های جهاد سازندگی و کشاورزی حسب مورد» اضافه می‌شود.
هیأت‌وزیران در سال 1396 و طبق مصوبه شماره 962232/ت/54359 هـ مورخ 06/08/1396 تبصره یادشده را به شرح زیر اصلاح کرد:
«کلیه بانک‌ها موظف‌اند قراردادهای مربوط به تخصیص زمین توسط سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه و همچنین قراردادهای مربوط به تخصیص زمین برای اجرای طرح‌های صنایع روستایی و پروژه‌های دامداری و آبزیان و زراعت که حسب مورد توافق اصولی آن‌ها توسط وزارت جهاد کشاورزی صادر شده است و نیز قراردادهای مربوط به حق بهره‌برداری از زمین و خدمات زیربنایی در شهرک‌های علمی و تحقیقاتی پارک‌های علم و فناوری، مراکز رشد و مراکز نوآوری را هم‌ردیف اسناد رسمی پذیرفته و تسهیلات اعتباری و حقوقی مربوط به اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای مزبور اعمال نمایند.
وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و جهاد کشاورزی، سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی ایران و سایر دستگاه‌های اجرایی به استثنای سازمان اوقاف و امور خیریه موظف‌اند در اجرای قرارداد تسهیلات اعطایی بنا به درخواست بانک یا مؤسسه مالی، اعتباری ذی‌نفع، آن‌ها و یا اشخاص معرفی‌شده از طرف آن‌ها را به عنوان جانشین مجری طرح موضوع قرارداد واگذاری زمین شناخته و بپذیرند و کلیه حقوق و تعهدات ناشی از آن را به بانک یا مؤسسه مالی، اعتباری ذی‌نفع و یا اشخاص معرفی‌شده منتقل نمایند همچنین دستگاه‌های مذکور موظف‌اند در صورت تغییر یا تعویض قرارداد بنا به تقاضای بانک برای تفویض اختیار به بانک در اسرع وقت به دفاتر اسناد رسمی معرفی‌شده مراجعه نمایند.»
با اصلاحات انجام‌شده حکم این تبصره فقط ناظر به جانشینی بانک در قراردادهای واگذاری شرکت شهرک‌های صنعتی نبوده و محدوده وسیعی را شامل می‌شود. لازم به ذکر است که در سال 1397، دادخواستی به خواسته ابطال این تبصره به هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری تسلیم شد که بر اساس آن، شاکی با ادعای مخالفت حکم تبصره با قانون و شرع، تقاضای ابطال آن را کرده بود.
با توجه به ادعای شاکی در مورد مخالفت مصوبه با شرع، در راستای اجرای تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، مراتب از شورای‌نگهبان استعلام گردید و شورای‌نگهبان به موجب نامه مورخ 21/02/1399 به شرح زیر اعلام‌نظر کرد: «موضوع تصویب‌نامه شماره 31266/156/هـ مورخ 09/05/1369 هیأت‌وزیران، در خصوص نحوه تخصیص زمین به بانک یا مؤسسه اعتباری، در جلسه مورخ 08/02/1399 فقهای معظم شورای‌نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح زیر اعلام‌نظر می‌گردد: «درصورتی‌که زمین ذی‌ربط در شهرک صنعتی به تسهیلات‌گیرنده تملیک شده باشد (تملیک عین یا منافع) و از طریق شرط معتبر شرعی، وجهی برای تملک آن توسط بانک وجود نداشته باشد، اطلاق مصوبه نسبت به این موارد خلاف شرع است مگر برای استیفای مقداری که در صورت عدم پرداخت بر ذمه تسهیلات‌گیرنده قرار دارد.
بر این مبنا رأی هیأت‌عمومی شماره 971 مورخ 20/08/1399 هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شرح زیر صادر گردید: «نظر به اینکه مطابق تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392، نظر فقهای شورای‌نگهبان برای هیأت‌عمومی و هیأت‌های تخصصی لازم‌الاتباع است و قائم‌مقام دبیر شورای‌نگهبان طی نامه شماره 16824/102/99 مورخ 21/02/1399 نظر فقهای شورای‌نگهبان را اعلام کرده است، بنابراین در راستای تبعیت از نظر فقهای شورای‌نگهبان رأی بر ابطال اطلاق مصوبه هیأت‌وزیران از تاریخ تصویب صادر می‌شود.»
بر همین اساس هیأت‌وزیران به موجب تصویب‌نامه شماره 54671/ت 59805/هـ مورخ 05/04/1401 نسبت به اصلاح تبصره 2 ماده 6 اقدام کرد. متن مصوب هیأت‌وزیران به شرح زیر است:
«در تبصره 2 اصلاحی ماده 6 آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانکی، در موضوع تصویب‌نامه شماره 96223/ت/54359/ه مورخ 06/08/1369 عبارت «کلیه بانک‌ها موظف‌اند قراردادهای مربوط به تخصیص زمین توسط سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه و همچنین» به عبارت «کلیه بانک‌ها، مؤسسات مالی و اعتباری غیربانکی و صندوق‌هایی که به موجب قانون و یا مجوز بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تأسیس شده‌اند، موظف‌اند قراردادهای مربوط به تخصیص زمین توسط سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه و شهرک‌های کشاورزی و همچنین از جمله» اصلاح می‌شود.»
با این اوصاف اصلاحاتی که به موجب مصوبه هیأت‌وزیران در متن تبصره 2 ماده 6 آیین‌نامه به عمل آمده، فارغ از ایرادات شورای‌نگهبان بوده و مشخصاً در دو قسمت، متن قبلی را اصلاح کرده است:
- توسعه دامنه شمول قانون نسبت به تسهیلات‌گیرندگان: در متن قبلی فقط بانک‌ها و مؤسسات مالی، اعتباری نوشته شده بود و در متن جدید بانک‌ها، مؤسسات مالی و اعتباری غیربانکی و صندوق‌هایی که به موجب قانون یا مجوز بانک مرکزی تأسیس شده‌اند نیز آمده است.
- توسعه دامنه شمول قانون نسبت به واگذارکنندگان زمین ـ در متن قبلی سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی ایران و غیره آمده بود و در متن جدید، علاوه بر این موارد، شهرک‌های کشاورزی نیز اضافه شده است.
ب: قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها در سال 1386 به تصویب رسید. تبصره 8 ماده یک این قانون اشعار می‌دارد: «قراردادهای مربوط به واگذاری یا بهره‌برداری زمین برای اجرا طرح‌های تولیدی یا خدماتی که توسط دستگاه‌های اجرایی در اختیار مجریان طرح قرار می‌گیرد به عنوان اسناد قابل قبول پذیرفته می‌شود.
وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و جهاد کشاورزی، سازمان صنایع کوچک و شهرک‌ها و نواحی صنعتی و سایر دستگاه‌های اجرایی به استثناء سازمان اوقاف و امور خیریه موظف‌اند در اجرا قرارداد تسهیلات اعطایی بنا به درخواست بانک و یا مؤسسه مالی، اعتباری ذی‌نفع، آن‌ها و یا اشخاص معرفی‌شده از طرف آن‌ها را به عنوان جانشین مجری طرح موضوع قرارداد واگذاری زمین شناخته و بپذیرند و کلیه حقوق و تعهدات ناشی از آن را به بانک یا مؤسسه مالی، اعتباری ذی‌نفع و یا اشخاص معرفی‌شده منتقل نمایند همچنین دستگاه‌های مذکور موظف‌اند در صورت تغییر یا تعویض قرارداد، بنا به تقاضای بانک برای تفویض اختیار به بانک در اسرع وقت به دفاتر اسناد رسمی معرفی‌شده مراجعه نماید.»
در بررسی مقررات قانونی یادشده، نکات زیر حائز اهمیت است:
- اول: حکم بند 8 ماده 1 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی، در واقع برگردان و تکرار حکم مندرج در تبصره 2 ماده 6 آیین‌نامه است.
- دوم: مصوبه‌ای که اطلاق توسط هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده، مصوبه اولیه هیأت‌وزیران بوده و بعد از آن مصوبه دو مرتبه اصلاح و بازنگری شد. نظریه شورای‌نگهبان، صرفاً به زمین‌های واگذاری شهرک‌های صنعتی اشاره می‌کند که طبعاً منصرف از سایر مصادیق مندرج در مصوبات اصلاحی است.
- سوم: ابطال اطلاق مصوبه به ترتیبی که در رأی هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری آمده، عبارت صحیح و دقیقی نیست. شورای‌نگهبان اطلاق مصوبه را از آن جهت که متکی و مستند به قرارداد و توافق و شرط ضمن عقد نبوده، خلاف شرع دانسته است؛ هیأت‌عمومی بر اساس نظر شورای‌نگهبان و درصورتی‌که تشخیص می‌داد مصوبه مطلق است، باید نسبت به ابطال مصوبه اقدام می‌کرد؛ لذا ابطال اطلاق مصوبه، عنوان و عبارت صحیح و دقیقی نیست.
- چهارم: شورای‌نگهبان نیز در نظریه خود مرتکب اشتباهی فاحش شده است، چراکه اعلام می‌کند: «اگر زمین به تسهیلات‌گیرنده تملیک شده باشد (و در این میان معلوم نیست که تخصیص زمین به معنای تملیک است یا خیر) و از طریق شرط معتبر شرعی وجهی برای تملک آن توسط بانک وجود نداشته باشد…» درحالی‌که همان‌طور که در متن هم آمده، مصوبه ناظر به اعمال و اجرای شرط جانشینی در اجرای قراردادهای تسهیلاتی است، در نتیجه یک شرط معتبر شرعی وجود دارد. علاوه بر این شورای‌نگهبان در ادامه، اجرای شرط جانشینی را برای استیفای مطالبات بانک از تسهیلات‌گیرنده صحیح دانسته که به معنای نادیده انگاشتن و کنار گذاشتن استدلالات پیشین است، چراکه این عبارت به معنای آن است که حتی در صورت نبود یک شرط معتبر، اگر بانک به میزان مطالبات خود از ملک تملک کرده یا جانشین تسهیلات‌گیرنده شود، بر این کار ایرادی مترتب نیست؛ با این فرض رأی هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری نیز با اشکال مواجه است.
در هر حال حتی با فرض ابطال اطلاق (یا حتی کل) مصوبه هیأت‌وزیران، با تصویب قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و با حکم مندرج در تبصره 8 ماده یک قانون، تردیدی در صحت و اعتبار قانونی شرط جانشینی باقی نمی‌ماند.
ماهیت جانشینی و چالش‌های حقوقی آن
آنچه به عنوان شرط جانشینی شناخته می‌شود و درواقع یک توافق سه‌جانبه بین بانک اعطاء کننده تسهیلات، شرکت یا سازمان واگذارکننده زمین و تسهیلات‌گیرنده است که به موجب آن شرکت یا سازمان واگذارکننده زمین تعهد می‌کند که درصورتی‌که حسب اعلام بانک، تسهیلات‌گیرنده از ایفای تعهدات قراردادی خود استنکاف و تخلف ورزد، واگذارکننده زمین نسبت به فسخ قرارداد با تسهیلات‌گیرنده اقدام کرده و بانک را جانشین حقوق و تعهدات تسهیلات‌گیرنده سازد، لذا در این شرایط با فسخ قرارداد اولیه و انعقاد قرارداد جدیدی در قالب شرط جانشینی مواجه هستیم.
با این اوصاف، عرصه‌ای برای اجرای طرح و یا پروژه‌ای به شخصی تخصیص یافته که او با اخذ تسهیلات بانکی، مبادرت به احداث بنا یا اجرای تمام و یا قسمتی از پروژه کرده، اما متعاقباً از ایفای تعهدات قراردادی خود در مقابل بانک و پرداخت بدهی‌های ناشی از تسهیلات دریافتی استنکاف ورزیده است. در این شرایط، سازمان واگذارکننده زمین، حق و اختیار فسخ معامله را خواهد داشت.
در این شرایط تعهدی به عهده تسهیلات‌گیرنده قرار گرفته که بر اساس آن باید بدهی خود بابت تسهیلات بانکی را به بانک پرداخت کند؛ علاوه بر این خیار تخلف شرطی هم مورد توافق قرار گرفته که بر اساس آن و با حصول این شرط، شرکت واگذارکننده زمین، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و محق و دارای اختیار خواهد بود که زمین را بابت تسهیلات دریافتی از بانک، به بانک یا اشخاص معرفی‌شده از طرف بانک واگذار کند. در واقع هم خیار تخلف شرط، هم شرایط اعمال این حق فسخ و هم اقدامات بعدی شرکت یا سازمان واگذارکننده در واگذاری ملک به بانک، مورد قبول تسهیلات‌گیرنده قرار می‌گیرد. منتهی در این خصوص دو مسئله مهم مطرح می‌شود:
مسئله اول: شرکت واگذارکننده، فقط عرصه را واگذار کرده و حقی نسبت به عرصه داشته است و با فسخ قرارداد نیز مالکیت عرصه به وی بازمی‌گردد؛ اما آیا حقی نسبت به اعیانات و مستحدثات ایجادشده روی زمین نیز خواهد داشت؟ تردیدی نیست مالکیت این اعیانات متعلق به تسهیلات‌گیرنده است، هرچند ظاهراً این اعیانات با تسهیلاتی که بانک پرداخت کرده، ساخته می‌شود.
قانون‌گذار در باب فسخ، حکمی در خصوص اثر فسخ نسبت به نمائات ذکر نکرده، ولی در اقاله که اثری شبیه به فسخ دارد (از زمان اقاله مؤثر است) در ماده 287 قانون مدنی، بین نمائات و منافع متصل و منفصل، قائل به تفاوت است و نمائات منفصل که از زمان عقد تا اقاله در مورد معامله حادث‌شده را از آن کسی می‌داند که به واسطه عقد مالک شده و نمائات متصل را متعلق به کسی می‌داند که در نتیجه اقاله مالک می‌شود. البته به شرح مندرج در ماده 459 در مورد بیع شرط، قانون‌گذار با حکمی متفاوت، بیان داشته در صورت اعمال حق فسخ توسط بایع، نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ متعلق به مشتری است که این امر را می‌توان ناشی از ویژگی خاص و استثنایی بیع شرط دانست.
عده‌ای نظریه‌ای کلی قانون مدنی در باب فسخ را مبتنی بر آن می‌دانند که منافع پ منفصل به صورت طبیعی ایجادشده یا صنعتی (ناشی از عمل مالک) باشد، متعلق به شخصی است که به موجب عقد مالک گردیده است زیرا منافع در زمان مالکیت او ایجاد شده و مطابق قاعده تابعیت نماء از اصل، متعلق به اوست، اما در مورد منافع متصل، وضع متفاوت است، چه این منافع به صورت طبیعی باشد و چه ناشی از فعل. در این شرایط، منافع متعلق به شخصی است که به موجب فسخ مالک شده است؛ چراکه این منافع جزئی از مال محسوب شده و جدای از مال قابل تصور نیست، لذا به تبع آن، به مالک اولیه برمی‌گردد.
بااین‌حال اگر منافع متصل به صورت طبیعی ایجاد شده باشد، شخصی که این منافع همراه با اصل مال به او بازمی‌گردد، مسئولیتی برای پرداخت مابازاء در قبال این منافع ندارد. اگر منافع متصل ناشی از عمل شخصی باشد که به موجب عقد مالک شده و با اصل مال، وحدت عرفی پیدا کرده است و در واقع عین مستقلی تلقی نشود، با توجه به ماده 288 قانون مدنی، عامل ازدیاد قیمت، مستحق قیمت اضافه‌شده بر مبیع خواهد بود. اگر هم در نتیجه عمل خریدار عین مستقلی در ملک به وجود آمده باشد که قابل انفکاک از مبیع نباشد، باید در هر صورت قائل به این بود که مشتری مالک عین مستقل است و حق قلع آن را دارد.
علاوه بر این اگر در نتیجه عمل خریدار، عین مستقلی در ملک به وجود آمده باشد که قابل انفکاک از مبیع نباشد، باید در هر صورت قائل به این بود که مشتری مالک عین مستقل است و حق قلع آن را دارد و اگر به همین صورت در اختیار بایع قرار گیرد، وی مکلف به پرداخت اجرت‌المثل است. البته در اجاره وضع متفاوت بوده و اگر سبب خیار، حین عقد اجاره به وجود آید، با اعمال فسخ، عقد از زمان حدوث سبب خیار منحل شده و در این فاصله، منافع متصل و منفصل برای موجر بوده و مشتری باید ما‌بازای منافع استفاده‌شده را پرداخته و اجاره‌بهای متعلق به این مدت را پس بگیرد.
همان‌گونه که مشاهده شد واگذاری اراضی، مشمول شرایط و احکام خاصی است. در این زمینه قانون‌گذار از عبارت تخصیص زمین استفاده می‌کند، اما در جایی که زمین به شخص واگذار می‌شود، می‌توان آن را نوعی بیع مشروط دانست و احکام بیع را بر آن بار کرد، اما اگر (همانند آنچه در واگذاری منابع ملی آمده) واگذاری در قالب اجاره باشد، در این صورت باید آن را تابع حکم اجاره دانست.
البته همان‌گونه که دیدیم، در مورد واگذاری منابع ملی، قانون‌گذار تکلیف را مشخص کرده و مقرر داشته 50 درصد قیمت مستحدثات پرداخت شود؛ با این اوصاف قاعده کلی این است که اگر علی‌الاصول منافع و نمائات ایجادشده در ملک، متعلق به طرفی است که با عقد مالک شده و با فسخ، مالکیت خود را از دست داده است، پس در فرضی که از آن صحبت کردیم مالکیت اعیانات، مستحدثات و ماشین‌آلات ایجاد شده و منصوبه در ملک، متعلق به شخصی است که ملک به وی واگذار می‌شود (تسهیلات‌گیرنده). در این صورت باید در خصوص اعیانات احداثی بر روی ملک تعیین تکلیف شود.
از سویی شرط جانشینی و واگذاری ملک توسط سازمان یا شرکت مالک ملک (واگذارکننده) نمی‌تواند مفید مالکیت بانک بر اعیانات باشد و از سوی دیگر معمولاً در هنگام اعطای تسهیلات، ماشین‌آلات و اعیانات احداثی و آتی، با تنظیم سند رهنی در رهن بانک قرار می‌گیرد. در این شرایط باید قائل به آن بود که نحوه استیفای مطالبات و احقاق حق بانک تابع مقررات مربوط به اجرای اسناد رهنی است.
مسئله دوم: قاعدتاً پس از فسخ، مالکیت یا حقوق متعلق به عرصه، به بانک منتقل می‌شود. این حقوق دارای ارزش اقتصادی خاصی است که به واسطه تخلف از اجرای تعهدات مربوط به قرارداد واگذار می‌شود؛ لذا در این شرایط ضرورت دارد که با توجه به نوع قرارداد واگذاری و شرایط آن، ملک ارزش‌گذاری شده و به همان میزان از بدهی‌های مشتری کسر شود، چراکه ابهام در این وضعیت و انتقال و واگذاری ملک به بانک، بدون اینکه در مقابل آن به میزان ارزشش، از بدهی کسر شود به معنای آن است که بانک، مالی را بدون عوض، مالک و دارا شده که می‌تواند مصداق دارا شدن غیرعادلانه و اکل مال به باطل باشد. هرچند این جانشینی بر اساس یک شرط قراردادی صورت گرفته، اما تردیدی نیست که قصد طرفین این نبوده که بانک بدون هیچ عوضی مالک شود. در واقع این تملک مابه‌ازای بدهی‌هایی است که مشتری یا تسهیلات‌گیرنده به بانک داشته است و از همین رو باید میزان آن دقیقاً مشخص و معلوم باشد.