یکی از آثار حکم ورشکستگی نسبت به طلبکاران، ممنوعیت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از تاجر ورشکسته است. مطابق رأی وحدت‌رویه شماره 155 مورخ 14/12/1347 هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور، طلبکاران ورشکسته اعم با وثیقه و بدون وثیقه، حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند. پیرامون مسئولیت ضامن شخص ورشکسته و این مسئله که آیا ضامنین شخص ورشکسته نیز مشمول این معافیت خواهند شد یا خیر نیز اختلاف‌نظر گسترده‌ای میان دکترین و محاکم وجود داشت. عده‌ای با این استدلال که مسئولیت ضامن به تبع مسئولیت مضمون‌عنه ایجاد شده و ضامن می‌تواند به تمام ایراداتی که مضمون‌عنه حق استناد به آن را دارد، استناد کند، قائل به تبعیت تعهدات ضامن از تعهدات متعهد اصلی بودند و در نتیجه نظر بر معافیت ضامن از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه داشتند.
در مقابل گروهی به سبب عدم برائت ذمه تاجر ورشکسته، نسبت به خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از توقف و ایضاً با توجه به اینکه امکان استناد ضامن به ایرادات، ناظر به ایرادات مربوط به دین بوده و شامل ایرادات شخصی مضمون‌عنه نمی‌شود و در موضوعٌ‌فیه، معافیت ورشکسته به واسطه ممنوعیت وی از پرداخت بدهی پس از تاریخ توقف است. در حالیکه چنین ممنوعیتی در مورد ضامن ورشکسته وجود ندارد، نظر بر بقاء تعهدات و مسئولیت ضامن داشتند. سرانجام هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور در رأی شماره 788 مورخ 27/03/1399 به اختلاف موجود پایان داد و مقرر داشت خسارت تأخیر تأدیه فوق‌الذکر از ضامن تاجر ورشکسته نیز قابل مطالبه نیست.
قطع‌نظر از بحث‌هایی که بر رأی اصداری وارد بوده و در جای خود قابل بررسی است، مسئله‌ای که در مقاله حاضر قصد پاسخ به آن داریم، این است: چنانچه در ضمن قرارداد، ضامن متعهد شود درهرحال ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه، کلیه مطالبات طلبکار اعم از اصل و متفرعات را پرداخت کند، شرط مزبور صحیح و لازم‌الاتباع است یا خیر؟
اداره حقوقی قوه‌قضائیه، در نظریه مشورتی شماره ۲۹۹۶/۹۳/۷ مورخ 02/12/1393 به سؤال مطروحه پاسخ مثبت می‌دهد، اما پس از صدور رأی وحدت‌رویه اخیرالذکر، در مقام پاسخ به سؤال مشابه، به موجب نظریه شماره 1061/99/7 مورخ 27/08/1399 متعهد کردن ضامن به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه در قالب درج شروط را مخالف صریح رأی وحدت‌رویه مذکور و بی‌اعتبار دانسته است.
لذا در این مقاله برآنیم تا با واکاوی عوامل تحدید اصل حاکمیت اراده در شروط ضمن عقد و تحلیل حدود و ثغور اصل تبعیت در عقد ضمان، صحت یا فساد شرط مسئولیت ضامن بیش از شخص ورشکسته را با لحاظ صدور رأی وحدت‌رویه شماره 788 مورخ 27/03/1399 هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور مورد بررسی قرار دهیم.
جریان اصل حاکمیت اراده در شروط ضمن عقد
می‌دانیم شرط ضمن عقد توافقی بوده که برحسب طبیعت خاص خود یا مفاد تراضی دو طرف در زمره توابع عقد قرار گرفته و فی‌الواقع توافقی است به منظور ایجاد التزام تبعی. شرط ضمن عقد، در تعریفی جامع‌تر، تعهدی تبعی بوده که در ضمن عقد اصلی درج شده و موجب ایجاد حقوق و تکالیف برای طرفین عقد یا ایجاد تعهد به نفع ثالث یا توصیف یا تغییر مورد تعهد می‌شود. از این‌رو شرط، ماهیتاً یک قرارداد و توافق میان دو یا چند شخص بوده که بنا به خواست و اراده پدیدآورندگان آن، ضمن قرارداد دیگری گنجانده می‌شود.
با توجه به اینکه قراردادهای مستقل، نسبت به این قراردادهای تبعی هیچ‌گونه خصوصیت و ویژگی خاصی ندارند تا اعمال و جریان اصل حاکمیت اراده را منحصر به آنها بدانیم، بنابراین اصل مزبور در شروط ضمن عقد نیز جاری و ساری خواهد بود.
لیکن اجرای اصل حاکمیت اراده در شروط ضمن عقد، بسان قراردادهای مستقل با محدودیت‌هایی مواجه است؛ چندان‌که پیامبر اکرم (ص) نیز در حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم…» که از آن اصل حاکمیت اراده استحصال می‌شود، پس از اعلام حکم کلی، لزوم پایبندی مؤمنین به شروط و التزامات خویش، استثنائات آن را بیان داشته است (…الّا ما حرّم حلالاً او احل حراماً) به طوری که مستثنا از شمول حکم مترتب بر مستثنی‌منه خارج گردیده و لزوم التزام به وفای آن از بین می‌رود.
ماده 10 قانون مدنی نیز که منشأ و منبع قانونی تکوین اصل حاکمیت اراده در حقوق ما است، نفوذ و اعتبار قراردادهای خصوصی منعقده بین متعاقدین را به طور مطلق نپذیرفته و آن را مقید نموده است. مسلماً محدودیت‌های مقرر بر قرارداد، در خصوص شروط ضمن عقد نیز که در حقیقت خود، قراردادهایی هستند که بنا به خواست و اراده‌ی طرفین در ضمن قراردادی دیگر گنجانده شده‌اند، جریان خواهد داشت.
عوامل محدودکننده اصل حاکمیت اراده در شروط ضمن عقد
قانون‌گذار، اصل آزادی اراده را در مفهوم موسع نپذیرفته، بلکه ضمن تأیید اصل مزبور، نفوذ قراردادها را موکول به عدم مخالفت با قانون کرده است. به‌این ترتیب حکومت قانون را بر فراز تراضی اشخاص مستقر دانسته است. به بیان دیگر، قوانین در حقوق ما، قراردادها را به اراده خلاق اشخاص سپرده است و دولت به نظارت و هدایت قراردادها می‌پردازد؛ لذا هرجا، اصل را با مصلحت اجتماعی سازگار نیابد، در تجاوز به آن تردید نمی‌کند.
نیروی الزام‌آور عقد، مشروط است و قانون حق نظارت و دخالت را برای خود محفوظ دانسته است. در حقوق اسلام نیز اصولاً افراد تا جایی مختار و آزادند که اراده آنها با احکام و مقررات شرع منافات نداشته باشد و آزادی قراردادی در این چارچوب تفسیر می‌شود.
محدودیت‌های ناظر بر قراردادهای مستقل، بر شروط ضمن عقد حاکم است و ماده 10 قانون مدنی که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی را مقید به عدم مخالفت صریح با قانون کرده، در شروط ضمن عقد نیز جریان خواهد داشت.
همچنین است که ماده 975 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».
گذشته از آن مقنن در بند 3 ماده 232 قانون مدنی صراحتاً شرطی را که نامشروع باشد، باطل اعلام کرده است. حسب نظر شارحین شرطی را نامشروع گویند که با قوانین امری یا نظم عمومی و اخلاق حسنه منافی باشد. بنابراین می‌توان گفت قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدودیت‌هایی هستند که شروط ضمن عقد با آنها مواجه هستند.
1. قانون
مقنن در ماده 10 قانون مدنی، حکومت قانون را برتر از تراضی اشخاص می‌داند و حاکمیت اراده را به طور مطلق نمی‌پذیرد. اگر نیروی الزام‌آور قوانین در همه‌جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی مواجه نمی‌شد، اما دشواری در این است که گاه هدف از وضع قانون، ایجاد قاعده‌ی تخلف‌ناپذیر نیست و قانون‌گذار نظر ارشادی دارد و می‌خواهد آنچه را عادلانه و مفید می‌داند، جانشین سکوت طرفین عقد سازد.
در این‌گونه موارد طرفین عقد می‌توانند برخلاف قانون، تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می‌شود الزام ناشی از این قوانین، مشروط به نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش تکمیلی دارد. ثمره قوانین تکمیلی بیان راه‌حلی عادلانه است تا اطراف عقد ناگزیر نباشند، تمام جزئیات حقوق و تکالیف خود را در عقد ذکر کنند. به همین مناسبت به آنها قوانین تفسیری یا تعویضی نیز گفته می‌شود. در مقابل، گاه جهات قانون به اندازه‌ای در نظر مقنن مهم است که به اشخاص اجازه نمی‌دهد برخلاف آن تراضی کنند. این‌گونه قوانین را قوانین آمره می‌نامند.
مثلاً قوانین مربوط به حقوق اساسی و اکثر قواعد مربوط به حقوق جزا و احوال شخصیه که به منظور حسن جریان امور جامعه است، قوانین امری است. زمانی که قانونی با منافع عمومی ارتباط نزدیک و کامل داشته باشد و به طور مطلق ایجاد الزام نماید، قانون مزبور قانون امری خواهد بود و آنچه در موضوع‌فیه عامل محدودکننده اصل حاکمیت اراده در شروط ضمن عقد می‌باشد، قانون امری است نه تکمیلی.
از این‌رو، برای احراز نفوذ یا بطلان شروط ضمن عقدی که با قانون مخالف است، در گام نخست باید طبیعت قانون را تشخیص داد؛ اگر قانون امری باشد باید حکم به بطلان شرط داد و اگر تکمیلی به شمار رود، بی‌گمان شرط حکومت دارد.
در فقه نیز پیرامون چگونگی شناسایی شرط مخالف کتاب و سنت به تفصیل بحث شده است. فقها نیز معتقدند نحوه وضع احکام برای موضوعات به یک شیوه نیست؛ بلکه حکمی که برای موضوعی مقرر شده گاه بدین نحو است که حکم برای موضوع بدون ملاحظه طواری و عوارض ممکن بدان تعلق گرفته است و در این صورت میان چنین حکمی و حکم دیگری که در صورت عارض شدن عنوان دیگر، برای آنها ثابت می‌شود (مانند حکم شرط) منافات و تعارضی پیش نخواهد آمد.
از دیدگاه ایشان تمامی مباحات و مستحبات و مکروهات دارای چنین وضعیتی هستند. لذا اگر شرطی برخلاف آنها منعقد گردد، ممنوعیت فعل یا ترک فعل ناشی از شرط با حکم جواز و اباحه اصلی آن موضوع، منافاتی نخواهد داشت.
در مقابل این‌گونه احکام، قسم دیگری از احکام قرار دارند که با ملاحظه تمام عوارض و طواری بر موضوعی ثابت گشته‌اند و نتیجه چنین وضعیتی این است که میان حکم اولی و حکم دیگری که به سبب قسم یا شرط بر آن ثابت می‌گردد، تنافی پدید می‌آید. اغلب محرمات و واجبات دارای چنین وضعیتی هستند. لذا هرگاه حکم دیگری بر موضوع ثابت شود، به ناچار میان دلیل حکم وجوب یا حرمت اولی و حکم دیگر، تعارض ایجاد می‌گردد. حال اگر شرط بر موردی تعلق گیرد که از قبیل قسم اول باشد، التزام به آن مخالف کتاب و سنت نیست و اگر شرط بر موردی تعلق گیرد که از قبیل قسم ثانی باشد، التزام به آن مخالف کتاب و سنت است.
برخی دیگر در مقام تعیین تمییز شرط مشروع از شرط نامشروع بیان کرده‌اند، اگر شرط نافی آنچه که شرع برقرار کرده یا مثبت آنچه شرع نفی کرده، نظیر شرط ترک فعل واجب یا ارتکاب حرام باشد، مخالف کتاب و سنت و قطعاً باطل است؛ چه آنکه ارتکاب حرام و انجام واجب، از چیزهایی است که شارع آن را نفی و وضع کرده است، ولی اگر شرط متضمن انجام کاری باشد که فعل یا ترک آن نه واجب باشد و نه حرام، اعم از اینکه مباح باشد، یا مستحب و یا مکروه، شرط، خلاف شرع نیست؛ چون شارع مقدس، نه انجام متعلقات احکام غیرالزامیه را ممنوع کرده و نه ترک آن را؛ پس شرط مخالف با آن احکام، شرطی نیست که نفی کند آنچه را شارع برقرار کرده و یا برقرار کند آنچه را شارع نفی کرده است.
حقوقدانان در راستای ارائه ملاک‌های کلی برای تمییز قوانین امری از تکمیلی به معیارهایی از قبیل «ارتباط قانون با نظم عمومی» و «منافع جمعی جامعه» اشاره کردند، اما در ادامه به سبب انعطاف مفاهیم مزبور راه‌حل استقرایی را پیش گرفتند. غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده، امری است.
در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یک‌سو و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد. در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتری قائل است، برعکس قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نکاح اصولاً امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که قانون مجاز شناخته باشد.
در مجموع می‌توان گفت از منظر قانون‌گذار، اساس دسته‌بندی قواعد، به امری و تخییری را کاربرد و هدف قاعده تشکیل می‌دهد. هرگاه غایت تأسیس قاعده‌ای، پیگیری اهداف عالیه اجتماعی باشد، چنین قاعده‌ای طبیعتاً باید امری بوده و در نتیجه متعاملین در عدول از آن مختار نخواهند بود.
به بیان دیگر ضابطه ماهوی تشخیص قواعد آمره از تکمیلی، ارتباط قانون امری به نظم عمومی هر جامعه است، چه آنکه هرگاه در حکم یا مقرره قانون‌گذار یا قاعده حقوقی، پیوند قانون به بنیادها و تأسیسات حقوقی آن‌چنان استوار و مستحکم باشد که اشخاص نتوانند خلاف آن تراضی کنند و حفظ نظم جامعه و حسن جریان امور مختلف اخلاقی، خانوادگی، اقتصادی و… وجود این قواعد را ایجاب و اقتضاء کند، بی‌درنگ باید بر آن بود که این قاعده مربوط به نظم عمومی بوده و قاعده از قسم آمره است؛ حال آنکه پیرامون قواعد تکمیلی مصلحت‌های شخصی آحاد جامعه مطمح نظر قرار دارد و ارتباط آن با مصالح اجتماعی ضعیف‌تر است.
بدین ترتیب اشخاص در پذیرش و قبول حکم ارشادی قانون یا تراضی برخلاف آن در تعیین آثار معاملات و نیز اعمال یا عدم اعمال امتیازات حاصل از قانون مخیرند.
2. نظم عمومی
یکی از مغلق‌ترین و پیچیده‌ترین اصطلاحاتی که در علم حقوق وجود دارد، اصطلاح نظم عمومی است، چه آنکه معیار و ملاک منسجم و محدّدی درباره آن نمی‌توان یافت. مع‌الوصف آنچه در آثار دکترین حقوق، محل وفاق است، این است که نظم عمومی، امری بوده که ارتباط مستقیم با مصالح و منافع جامعه دارد و به واقع پاسدار آن است.
به‌این‌ترتیب نظم عمومی را این‌گونه تعریف می‌کنند که مفهومی عام است که اساس اقتصادی، اجتماعی و اخلاقی هر جامعه به آن بستگی داشته و مبتنی بر آن است. در حقیقت مفهومی است که هدف از آن حمایت از مصالح و منافع عمومی در مقابل تجاوزات اراده‌های فردی است.
به گمان فردگرایان، نظم عمومی فقط ناشی از قانون است؛ آنها قانون را تنها منبع معتبر نظم عمومی می‌دانند، اما به نظر گروه مخالف، نظم عمومی دارای منابع دیگری مانند اخلاق حسنه و عرف و عادت نیز بوده که قانون مدنی از مکتب اخیر پیروی کرده است.
در مجموع به نظر می‌رسد گروه کثیری از قواعد مربوط به نظم عمومی به صورت قوانین آمره در مجموعه قوانین، تجلی پیدا کرده و تعدادی دیگر در قوانین ذکر نشده است. بنابراین، اینکه به طور معمول قانون‌گذار، قواعد مربوط به نظم عمومی را در متن قانون مشخص می‌کند، به این معنا نیست که تمام قواعد نظم عمومی یک سیستم حقوقی در مجموعه قوانین آن سیستم به صورت قانون امری آمده است.
قضات بسیاری از قواعد عمومی را با توجه به اصول کلی حقوقی، عرف و عادت و اخلاق اصطیاد می‌کنند و قواعدی را که از ضرورت‌های زندگی جمعی می‌دانند، مرتبط با نظم عمومی شمرده و از مخالفت با آنها ممانعت می‌کنند.
فی‌الواقع همه ضرورت‌های اجتماعی را نمی‌توان در قوانین یافت و به تعبیری، قانون، آیینه تمام‌نمای مصالح اجتماعی نیست. لذا قواعدی را که بیانگر نظم عمومی یک نظام اجتماعی است، افزون بر قوانین، باید در همه نهادهای اجتماعی جست‌وجو کرد؛ یعنی به یاری استقراء در قوانین و تحلیل مبانی و هدف قانون‌گذار، باید قواعدی را که در یک نهاد اجتماعی، تجلی ارزش‌ها، حافظ اصول و تأمین‌کننده حسن جریان امور بوده و هدف قانون‌گذار حفظ این‌گونه قواعد است، نیز از موارد نظم عمومی به شمار آورد.
قواعد مربوط به نظم عمومی مندرج در قوانین امری را می‌توان در قانون شناسایی و شرط مخالف با آن را به استناد تنافی با قانون آمره باطل قلمداد نمود، اما قواعد نظم عمومی غیرمدون را باید به مدد مبانی شناسایی کرد؛ قواعدی که با منافع و مصالح عمومی جامعه پیوند خورده و جامعه توافق برخلاف آن را برنمی‌تابد.
3. اخلاق حسنه
جامعه‌گرایان معتقدند اخلاق عبارت است از علم به عادات و رسوم یک جامعه. اخلاق حسنه مجموعه قواعدی است که آحاد یک جامعه انسانی بر اساس مناسبات اجتماعی رایج در آن خود را در مقابل این قواعد ملزم دانسته و از آنها تبعیت می‌کنند. از این لحاظ این قواعد فی‌الواقع زاییده اعتقادات و عادات ریشه‌دار و اصیل یک جامعه است، به نحوی که عرف مردم بر آن جریان دارد و مردم در مقابل آن عملاً متواضع هستند.
در بررسی مبانی و بنیادهای این قواعد، عناصر متعددی از قبیل دین و اعتقادات هر جامعه و اقتضائات تمدن و فرهنگ آن در کنار عرف و عادات و آداب‌ورسوم و سنت‌های مردم از یک طرف و معیارهای انسانی حسن و قبح اشیاء و اعمال و نوعی از الهام بشری که ممیز بین خیر و شر می‌شود. از طرف دیگر با هم تجمع کرده و مجموعاً به شکل و کیفیتی درآمده که مردم خود را در مقابل آن خاضع می‌یابند، اگرچه نصوص قوانین صریحاً و تعییناً بدان‌ها امر نکرده باشند.
اخلاق حسنه نیز چهره خاصی از نظم عمومی است. تقابل و برخورد توافق اراده‌ها با اخلاق نیز از دو حالت خارج نیست. نخست مخالفت قرارداد با اخلاق در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی است که در بطلان چنین توافقی تردید راه ندارد، چه آنکه مصداقی از تعارض قرارداد یا شرط ضمن عقد با قوانین آمره است و دوم مخالفت قرارداد با اخلاق در اثر تعارض هدف قرارداد با اخلاق حسنه است که به توافقاتی اطلاق می‌گردد که موضوع آنها مشروع بوده، لیکن هدف متعاقدین غیراخلاقی است.
تحلیل تبعیت در عقد ضمان، دامنه و گستره آن
تبعیت در لغت به معنای پیرو شدن، تقلید و تابع بودن است. در حقوق مدنی عقد به این اعتبار که انعقاد آن تابع عقد اصلی دیگری است یا به طور مستقل انجام می‌پذیرد، به اصلی و تبعی تقسیم می‌شود. هرگاه شرایط انعقاد و نفوذ قراردادی تابع عقد دیگر باشد، قرارداد نخست را تبعی و عقد دوم را اصلی می‌نامند.
در مواردی که شرایط صحت و انحلال قراردادی، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می‌شود، آن قرارداد را مستقل گویند و اصطلاح عقد اصلی درباره عقدی به کار می‌رود که قرارداد دیگری تابع آن شده باشد. فی‌الواقع عقد تبعی، قراردادی است که از حیث وجود و زوال و صحت و بطلان، همانند وابستگی فرع به اصل، به قرارداد دیگری وابسته است و از آن تبعیت می‌کند. تعهدات ناشی از عقد ضمان، کفالت، رهن و حواله تماماً تبعی هستند، چه آنکه به منظور تضمین و توثیق تعهد اصلی یا مانند حواله برای ایفای آن ایجاد می‌شوند.
آنچه در موضوعٌ‌فیه درخور توجه بوده، گسترده و حدود و ثغور تبعیت است. ضمان، عقد تبعی است لیکن، نه به این عنوان که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد؛ از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار داشته است.
از این‌رو آنچه از تبعی بودن ضمان منتج می‌گردد این است که:
- اولاً، ضمان در صورتی صحیح بوده که دین مبنای آن موجود و مشروع باشد،
- ثانیاً، دین ضامن، از حیث مقدار و جنس و شرایط تأدیه، همان دین مضمون‌عنه است؛ بدین نحو که اگر ضمان بدون هیچ شرطی منعقد شود، ضامن دین مضمون‌عنه را با همه اوصاف و خصوصیت‌های آن، برعهده می‌گیرد،
- ثالثاً، در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است،
- رابعاً، ویژگی تابع بودن تعهد ضامن، نسبت به تعهد بدهکار اصلی موجب می‌شود ضامن همانند بدهکار اصلی از ایراداتی که مربوط به بدهی اصلی است، بهره‌مند شود؛ منتها باید توجه داشت خصیصه مزبور تا آنجا مؤثر است که ضامن بتواند از ایراداتی که ذاتاً با دین ارتباط دارند، بهره‌مند شود، ولی ایراداتی که برای بدهکار اصلی جنبه شخصی دارند، یک حق شخصی برای بدهکار ایجاد می‌کنند و ضامن نمی‌تواند از حقی که برای شخص بدهکار ایجادشده بهره‌مند شود.
در عقد ضمان، قصد دو طرف این نیست که دین مضمون‌عنه را ساقط کنند و برای ضامن تعهد جدیدی به وجود آورند و آن را جانشین دین ساقط‌شده سازند. هدف این است که ضامن همان دین را برعهده بگیرد و به جای مدیون و گاه در کنار او، آن را بپردازد. بنابراین، رابطه حقوقی ضامن و طلبکار، دنباله دین و چهره دیگری از حق طلبکار است و نباید جدای از آن و به طور مستقل مورد بررسی قرار گیرد؛ لیکن از سوی دیگر، اثر قراردادی که بین ضامن و طلبکار منعقد می‌شود، در چگونگی و احکام دین انکارناپذیر است.
دین ضامن به مضمونٌ‌له تابع قرارداد ضمان و شرایط مورد توافق آنها است و جنبه شخصی خود را از دست نمی‌دهد، زیرا تعهد یک رابطه حقوقی بین دو شخص است و اثر توافق را در احکام نمی‌توان نادیده گرفت. البته برخی در مقام تشخیص مبنای تبعیت در عقود تبعی با بیان دو معیار تبعیت ذهنی و تبعیت عینی و با پذیرش نظریه دوم در حقوق ایران، عقود تبعی را از هر حیث (موضوع، میزان و…) تابع عقد اصلی می‌دانند.
در قبول نظریه تبعیت عینی در حقوق ایران و فقه تردیدی وجود ندارد، اما پذیرش تبعیت عقود تبعی از هر لحاظ، خالی از منقصت نیست؛ چرا که به رغم یگانگی دین ضامن و مدیون اصلی، تبعیتِ شرایط و احکام دینِ ضامن از عقد ضمان مسلم و غیرقابل انکار است. از این‌رو در سطور آتی به تفکیک به بررسی امکان کاهش و افزایش میزان مسئولیت ضامن نسبت به مضمون‌عنه به عنوان یکی از آثار تابعیت شرایطِ دین ضامن از عقد ضمان پرداخته می‌شود.
1. کاهش میزان مسئولیت ضامن نسبت به مسئولیت مضمون‌عنه
لزومی ندارد که ضامن تمام دین را برعهده گیرد. انتقال یا التزام به تأدیه ممکن است نسبت به بخشی از دین انجام پذیرد؛ چنانکه ضامن، صد هزار ریال از دین مضمون‌عنه را بر ذمه خود بپذیرد. همچنین، ممکن است تمام دین به میزان کمتری مورد ضمانت قرار گیرد؛ زیرا هدف از ضمان، کاستن بار مدیون و ارفاق به اوست.
لذا تساوی و هم‌ترازی میزان تعهد پایه و عقد تبعی لازم نیست و اساساً تبعیت در عقود تبعی ملازمه‌ای با یکسان بودن میزان تعهد موضوع عقد تبعی با میزان تعهد منشأ ندارد. در فرضی که عقد ضمان متضمن تضمین بخشی از بدهی می‌باشد، مسئولیت ضامن محدود به همان بخش از بدهی خواهد بود و پس از پرداخت مطابق ماده 713 قانون مدنی به همان میزان حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد.
2. افزایش میزان مسئولیت ضامن نسبت به مسئولیت مضمون‌عنه
همچنان که ذکر شد، دین ضامن در برابر مضمونٌ‌له، تابع عقد ضمان است و در این قرارداد خصوصی، دو طرف می‌توانند چگونگی پرداخت دین، موعد و میزان آن را تغییر دهند. منتها، این تغییرات در صورتی در برابر مضمون‌عنه قابل استناد است که با رضای او انجام پذیرد. لذا در موردی که از مدیون به میزان بیشتری ضمانت می‌شود، ممکن است ایراد شود که این قرارداد برخلاف هدف ضمان است و بر سنگینی بار مدیون می‌افزاید.
لیکن در پاسخ باید گفت مضمون‌عنه هیچ‌گاه بدون اذن خود، ناچار به تأدیه چیزی اضافه بر دین اصلی نمی‌شود. قرارداد بین ضامن و طلبکار نیز بین خود آنان نافذ است و چه اشکالی دارد که برمبنای آن و به عنوان تعهد مستقل و اضافی، ضامن مبلغی اضافه بپردازد.
ماده 714 قانون مدنی نیز که مقرر می‌دارد: «اگر ضامن زیادتر از دین به داین بدهد، حق رجوع به زیاده ندارد مگر در صورتی که به اذن مضمون‌عنه داده باشد.» همین ترتیب منطقی را اختیار کرده است. به طور کلی وجود قید یا تعلیق یا مدت در تعهد اصلی از حیث سنگینی و یا سهولت در اجرای تعهد مؤثر است. به همین دلیل در مواردی که تعهد تبعی به صورت مطلق و ساده ایجاد می‌شود، تمام آن قیود و شروط و اجل دین و تعهد اصلی در تعهد تبعی هم مراعات می‌گردد و نمی‌توان متعهد تبعی را ملزم کرد بدون رعایت قیود و شروط و یا اجل دین اصلی به ایفاء تعهد مضمون‌عنه اقدام کند، مگر آنکه برخلاف آن تراضی شده باشد. این مطلب از مفهوم 692 قانون مدنی استنباط می‌شود.
اینکه گفته می‌شود تعهدات تبعی نباید سنگین‌تر از تعهد اصلی باشد، در شرایط سکوت طرفین است، والا متعهد تبعی و متعهدٌله در صورت تراضی می‌توانند برخلاف آن توافق کنند. بر همین اساس است که ماده 702 قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد مضمونٌ‌له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند اگرچه دین حال باشد» و ماده 703 همان قانون که اعلام داشته: «در ضمان حال مضمون‌له حق مطالبه طلب خود را دارد اگرچه دین مؤجل باشد».
لذا اولاً، شرایط و آثار عقد ضمان، تابع عقد اصلی نیست و ثانیاً، مطابقت میزان تعهد ناشی از عقد اصلی با عقد ضمان ناظر به ضمان مطلق است و در مواردی که شرط خلاف شده باشد، ضامن باید مطابق با مفاد تراضی خود و مضمونٌ‌له عمل کند و البته در مواردی که مدلول توافق اطراف عقد ضمان، متضمن شرایط شدیدتری باشد، تنها نسبت به طرفین عقد ضمان معتبر بوده و نمی‌تواند علیه متعهد اصلی التزامی را به وجود آورد.
وضعیت حقوقی شرط مسئولیت ضامن در پرداخت خسارت تأخیر تأدیه در فرض ورشکستگی مضمون‌عنه
پیش از صدور رأی وحدت‌رویه شماره 788 مورخ 27/03/1399 مقرره‌ای که حاکی از عدم قابلیت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از توقف از ضامن تاجر ورشکسته باشد، وجود نداشت و استدلال قائلین به سرایت معافیت تاجر ورشکسته به ضامن، منبعث از اوصاف و ویژگی‌های عقد ضمان از جمله تبعی بودن آن بود.
حال باید دید حکم مندرج در رأی وحدت‌رویه مارالذکر، دایر بر معافیت ضامن شخص ورشکسته از خسارت تأخیر در تأدیه دین تاجر پس از توقف که مبتنی بر وصف تبعی بودن مسئولیت ضامن است، در زمره قواعد و عوامل محدودکننده اصل حاکمیت اراده در شروط ضمن عقد قرار دارد یا خیر؟
از مجموع مطالبی که پیرامون عوامل محدودکننده اراده ذکر شد می‌توان استنباط کرد، حکم یادشده بر قاعده‌ای که در تعاقب اهداف عالیه‌ای وضع گردیده باشد، بنا نگردیده است و اساساً پیوندی با نظم و مصالح عمومی جامعه برای حسن جریان امور ندارد. لذا به لحاظ مبنایی حکم مزبور در عداد هیچ‌یک از اسباب و قواعد تحدید اراده قرار ندارد و از این حیث نمی‌توان خدشه‌ای به صحت شرط مخالف با آن وارد ساخت و حکم موصوف من حیث هو و فی نفسه و بدون ملاحظه تمام حالات و عوارض و طواری موضوع جعل شده است.
به بیان دیگر، مادام که ضمان در حالت اطلاق ولو خلی و طبعه تحقق یابد، اقتضای همسانی مسئولیت مضمون‌عنه و ضامن را دارد، لیکن اگر عقد ضمان متضمن شرط مسئولیت ضامن بیش از دین مضمون‌عنه باشد، همسانی منتفی خواهد شد.
همچنان که پیش‌تر بیان شد اثر قراردادی که بین ضامن و مضمونٌ‌له منعقد می‌شود، در مسئولیت ضامن مؤثر بوده و اساساً خصیصه تبعیت در عقد ضمان موجب نمی‌گردد ضمان از حیث آثار و شرایط نیز تابع عقد اصلی باشد. ازاین‌رو در چنین وضعی قطعاً باید حکم به صحت و لازم‌الوفاء بودن شرط داد. فی‌الحقیقه در موضوعٌ‌فیه، ضامن با علم، آگاهی و اطلاع از مقررات حاکم بر ورشکستگی و آثار مترتب بر دین ورشکسته، به لحاظ معافیت از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه پس از ایام توقف، متعهد به پرداخت تمام متفرعات در فرض ورشکستگی بدهکار اصلی می‌شود و به نوعی از معافیت مقرر برای مضمون‌عنه نسبت به خویش صرف‌نظر می‌کند.
اداره حقوقی قوه‌قضائیه در نظریه مشورتی شماره‌ی 1061/99/7 مورخ 27/08/1399 در مقام پاسخ به استفسار به عمل آمده در خصوص صحت یا فساد شرط مبحوثٌ‌عنه با استناد به رأی وحدت‌رویه شماره‌ی 788 مورخ 27/03/1399 هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور چنین استدلال کرده است که «…با توجه رأی وحدت‌رویه یادشده که مقرر داشته در هر حال مسئولیت ضامن نمی‌تواند بیش از میزان مسئولیت مضمون‌عنه باشد، متعهد کردن ضامن به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه در قالب درج شروطی در این خصوص و در قراردادهای بانکی، مخالف صریح رأی وحدت‌رویه مذکور بوده و فاقد اعتبار است…»؛ لیکن به جهات ذیل نظریه مشورتی مزبور قابل نقد و مناقشه است که به شرح سطور آتی تبیین می‌گردد:
اولاً، هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور در رأی وحدت‌رویه مارالبیان، با توجه به موضوع مختلفٌ‌فیه در آراء صادره توسط شعبه هجدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی و شعبه هفدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، در مقام بیان حکم تمام مصادیق مسئولیت ضامن اعم از بالشرط و دون‌الشرط نبوده است.
بلکه صرفاً در موضع اتخاذ تصمیم پیرامون محل اختلاف و موضوع تهافت آرای قضایی اصداری که همانا مسئولیت ضامن نسبت به خسارت تأخیر تأدیه دین تاجر ورشکسته در فرض اطلاق عقد ضمان است، بوده و اساساً نیز با وصف استثنایی بودن اختیار هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور، حق تجاوز از حدود موضوع اختلاف را ندارد؛ چه آنکه با وصف تفکیک و استقلال قوا، قانون‌گذاری و قاعده‌گذاری از اختیارات قوه مقننه است و سایر قوا حق مداخله در این حوزه را نخواهند داشت.
وقتی قانون‌گذار برای رأی وحدت‌رویه اثر قانونی قائل شده فی‌الواقع استثنائاً تحت شرایطی دخالت قوه قضائیه را در حوزه قوه مقننه روا دانسته است. بر این اساس دیوان‌عالی کشور باید موضوع مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اظهارنظر کرده و از بیان حکم در سایر موارد احتراز کند.
بیان عقیده دیوان می‌تواند به صورت تأیید نظر یکی از مراجع و یا بیان حکم دیگری متفاوت از رأی مراجعی باشد که پیرامون موضوع واحد آراء متهافت صادر کرده‌اند. تکلیف و اختیار هیأت‌عمومی در مانحن‌فیه، صرفاً تفسیر و بیان مراد مقنن است و به هیچ‌وجه نمی‌تواند در موضع قانون‌گذار باشد.
از طرفی تکلیف پذیرش رأی هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور به سبب قرار گرفتن رأی وحدت‌رویه تحت عنوان در حکم قانون، برابر اراده قانون‌گذار و به موجب قانون است. از این‌رو آنچه به موجب قانون اثر قانون را دارد لزوماً قانون به معنی خاص کلمه نبوده و مقامی نیز که حق صدور چنین حکمی را دارد، قانون‌گذار نیست. بنابراین حتی اگر قائل به این باشیم که هیأت‌عمومی در رأی اصداری با درج عبارت «در هر حال»، بر شرط مسئولیت ضامن بیش از مسئولیت مضمون‌عنه نیز نظر داشته، با توجه به اینکه اظهارنظر ابرازی فراتر از موضوع اختلاف محاکم یادشده است و از حدود اختیارات قانونی تجاوز کرده، اثری بر آن مترتب نخواهد بود.
ثانیاً، مراد و مقصود هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور از عبارت «درهرحال» در رأی وحدت‌رویه ی مزبور فروض مطروحه در سطور پیشین است. به بیان دیگر منظور از «درهرحال» اعم از این است که تاجر بخواهد اعاده اعتبار حقی بکند یا چنین قصدی را نداشته باشد. توضیح آنکه برخلاف نظر شارحین که عبارت «…کلیه دیون خود را با متفرعات…بپردازد» ماده 561 قانون تجارت را ناظر بر خسارت تأخیر تأدیه مربوط به دوران قبل از تاریخ توقف دانسته‌اند، هیأت‌عمومی در آرای وحدت‌رویه شماره 155 و 788 چنین برداشتی ندارند.
ثالثاً، تکلیف پذیرش رأی وحدت‌رویه هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور توسط سایر مراجع صرفاً محدود به نتیجه رأی است و مقدمات و دلایل توجیهی رأی چنین تکلیفی را ایجاد نمی‌کند. مقدمات و استدلال‌های مطروحه ممکن است بر مبانی صحیح قانونی استوار باشد و یا فاقد موقعیت قانونی باشد.
چندان‌که در آراء وحدت‌رویه شماره 155 و 788 مواد قانونی استنادی از قانون تجارت توسط هیأت‌عمومی پیرامون معافیت تاجر ورشکسته از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه قابل ایراد است؛ به نحوی که در رأی وحدت‌رویه شماره 155 مورخ 24/12/1347 هیأت‌عمومی در مقدمه رأی، برخلاف نتیجه آن به ممنوعیت تاجر از مداخله در اموال خویش از تاریخ صدور حکم ورشکستگی اشاره کرده و در نتیجه رأی معافیت مذکور را از تاریخ توقف جاری می‌داند.
لذا به نظر می‌رسد آنچه برابر رأی وحدت‌رویه شماره 788 مورخ 27/03/1399 لازم‌الاتباع است نتیجه رأی بوده و نتیجه رأی، آن است که خسارت تأخیر تأدیه ایام توقف ورشکسته از ضامن تاجر ورشکسته نیز قابل مطالبه نیست و رأی مزبور بیش از این تکلیفی ایجاد نمی‌کند. مسلماً حکم مزبور منافاتی با شرط مسئولیت ضامن به شرح پیش‌گفته ندارد و شرط موصوف، صحیح و لازم‌الاتباع خواهد بود؛ برخلاف رأی وحدت‌رویه شماره 155 که به سبب اینکه مبتنی بر قاعده‌ی آمره ی مندرج در بند 2 ماده 423 قانون تجارت بوده، شرط خلاف آن نیز باطل و بی‌اعتبار است.
نتیجه‌گیری
شرط افزایش مسئولیت ضامن شخص ورشکسته، شرطی مشروع و صحیح است و خدشه به اعتبار آن وارد نیست. ضامن با خواست و اراده خویش و با اطلاع از آثار مترتب بر حکم ورشکستگی و معافیت مضمون‌عنه از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، متعهد و ملتزم به پرداخت کلیه مطالبات بستانکار اعم از اصل و متفرعات در فرض ورشکستگی مدیون می‌شود.
هیچ قاعده آمره‌ای وجود ندارد که بر لزوم یکسانی مسئولیت ضامن و مضمونٌ‌عنه دلالت داشته باشد و در موضوعٌ‌فیه افزایش مسئولیت ضامن خللی به حقوق طلبکاران و سهم غرمایی آنها وارد نخواهد ساخت؛ چه آنکه مسلم است ضامن پس از پرداخت، حق رجوع به ورشکسته را نسبت به مازاد ندارد.
از طرفی وصف تبعیت در عقود تبعی، تلازمی با یکسان بودن میزان تعهد موضوع عقد تبعی با میزان تعهد منشأ ندارد. ضمان، عقد تبعی است، اما نه به این عنوان که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد، از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمونٌ‌عنه به طلبکار داشته است. لذا اثر قراردادی که بین ضامن و طلبکار منعقد می‌شود، در چگونگی و احکام دین مؤثر بوده و مسئولیت ضامن در قبال مضمونٌ‌له تابع قرارداد ضمان و شرایط مورد توافق آنها خواهد بود.
هیأت‌عمومی دیوان‌عالی کشور نیز در رأی وحدت‌رویه مبحوثٌ‌عنه به هیچ‌وجه در مقام بیان حکم مسئولیت ضامن با لحاظ تمام عوارض و طواری آن نبوده، بلکه تنها در موقعیت اتخاذ تصمیم در خصوص اختلاف‌نظر موجود میان محاکم، پیرامون مسئولیت ضامن نسبت به خسارت تأخیر تأدیه دین تاجر ورشکسته در فرض اطلاق عقد ضمان است. ضمن اینکه اساساً و به لحاظ قانونی نیز اختیار هیأت‌عمومی در حدود موضوع اختلاف است و نمی‌تواند با تجاوز از دایره اختیارات خویش در جایگاه و موقعیت قانون‌گذار قرار گیرد.
منابع
- احمدی محمدرضا، حقوق تعهدات تبعی، چاپ اول، نشر میزان، تهران 1394
- الفت نعمت‌الله، نظم عمومی و الزام به انعقاد قرارداد، مجله حقوق اسلامی، دوره دوم، شماره هفتم، زمستان 1384
- الماسی نجادعلی، علیزاده عبدالرضا و کریم پور صالح، نظم عمومی در رویکرد حقوقی فقهی و جامعه‌شناختی، پژوهش‌های فقهی، دوره دوازدهم، شماره 1، بهار 1395
- انصاری شیخ مرتضی، کتاب المکاسب، تراث الشیخ الأعظم، جلد ششم، کتابخانه مدرسه فقاهت
- بجنوردی میرزا حسن، قواعد الفقهیه، جلد سوم، کتابخانه مدرسه فقاهت
- بزرگمهر امیرعباس، شرح جامع حقوق تعهدات تطبیقی، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات دانشگاه غیردولتی ـ غیرانتفاعی عدالت، تهران 1397
- حائری مسعود، مبانی فقهی تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی «اصل آزادی قراردادها»، چاپ اول، سازمان انتشارات کیهان، چاپ اول، تهران 1370
- دهخدا علی‌اکبر، لغت‌نامه، جلد چهاردهم، چاپ سیروس، تهران 1335
- سنهوری عبدالرزاق احمد، نظریه العقد، منشورات الحلبی الحقوقیه، المجلد الاول، بیروت 1988
- شایگان سیدعلی، حقوق مدنی ایران، جلد اول، چاپ پنجم، چاپخانه رنگین، تهران 1339
- صادقی مقدم محمدحسین و شکوهی زاده رضا، تشخیص معیار تبعیت در عقد تبعی و آثار آن در حقوق ایران، فرانسه و انگلیس، مجله مدرس علوم انسانی، پژوهش‌های حقوق تطبیقی، شماره 4، زمستان 1389
- قاسم محمدحسن، المدخل الی القانون، منشورات الحلبی الحقوقیه، بیروت 2004
- قنواتی جلیل و دیگران، حقوق قراردادها در فقه امامیه، جلد اول، انتشارات سمت، تهران 1379
- کاتوزیان ناصر، اعمال حقوقی: قرارداد ـ ایقاع، چاپ سیزدهم شرکت سهامی انتشار، تهران 1393
- کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ دوازدهم، شرکت سهامی انتشار، تهران 1393
- کاتوزیان ناصر، فلسفه حقوق، انتشارات بهنشر، چاپ دوم، 1365
- کاتوزیان ناصر، عقود معین، جلد چهارم، چاپ یازدهم، انتشارات گنج دانش، تهران 1399
- کاشانی سیدمحمود، حقوق مدنی؛ قراردادهای ویژه، چاپ دوم، نشر میزان، تهران 1394
- یوسف زاده مرتضی، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، تهران 1391