تبعیت یک مفهوم کلی و کاربردی در حقوق خصوصی است و شناخت و درک جوانب آن سبب تبیین بسیاری از عقود و روابط حقوقی به سادگی می‌شود. در قانون مدنی، عقود به شیوه‌ای نظام‌مند تعریف شده و کاربرد، آثار و تبعات آنها بیان شده است. ولی تعریف دقیق و مشخصی از تبعیت و تبعی بودن عقود ارائه نشده است و فقط با واکاوی نظریه‌های حقوقی می‌توان به درک مشخصی از عقود تبعی رسید.
دکترین حقوقی، عقود را به تبعی و مستقل تقسیم کرده‌اند که باید گفت این نظریه‌های حقوقی نشأت گرفته از مواد قانونی است که بدون تعریف عقود تبعی، عقودی را معرفی می‌کنند که در نوع خود مصداق بارز وابستگی و پیوستگی یک عمل حقوقی به عمل حقوقی دیگر است. این عقود با وجود آنکه ماهیت مستقل دارند اما در پیدایش، اجرا و انحلال تابع یک عمل حقوقی دیگر هستند. در یک جمله می‌توان گفت در تبعیت کامل، آثار و انحلال عقد تبعی وابسته به تعهد پایه است.
کامل‌ترین مصداق عقد تبعی، عقد ضمان و پس از آن عقد رهن است که مواد 684 تا 708 و همچنین مواد 771 تا 794 قانون مدنی را به خود اختصاص داده است؛ اما عقود تبعی منحصر به این دو عقد نیست و عقود دیگری با درصد تبعیت کمتر نیز وجود دارند. با این وجود تمامی تعاریف و تقسیم‌بندی‌های بیان‌شده نمی‌تواند پاسخگوی نیازهای روز جامعه باشد؛ زیرا مفهوم تبعیت از آنچه که در موادی از قانون مدنی و نظریه‌های حقوقی مطرح شده است، فراتر می‌رود و همیشه نمی‌توان در عقود مشخص و شکل و قالبی از پیش مشخص‌شده و در چارچوبی سنتی، به دنبال آن بود.
به نظر می‌رسد که نوعی دیدگاه پارادوکسیکال از تبعیت و استقلال در برخی نهادهای حقوقی شکل گرفته که برای تجزیه و تحلیل آن، هم باید از آموزه‌های سنتی بهره گرفت و هم از دیدگاه‌های مدرن به‌ویژه در حقوق تجارت استفاده کرد.
در این مقاله پس از بیان مفهوم تبعیت به تقسیم‌بندی عقود تبعی پرداخته و مصادیق آن را بیان می‌کنیم، پس از آن میزان و سرمنشأ این تبعیت را بررسی کرده و در نهایت به پاسخ این پرسش‌ها می‌پردازیم:
- «آیا برای تبعی دانستن عقود باید رابطه و تعهد موضوع آن ایجاد شده باشد، یا اینکه صرف به وجود آمدن سبب به همان صورت که در ماده 691 قانون مدنی بیان شده است، برای تشکیل یک عقد تبعی کفایت می‌کند؟»
- «در برخی اسناد تجاری و برخی اسناد بانکی که آنها هم تبعی محسوب می‌شوند، اصل استقلال و وصف تجریدی حاکم است، چگونه می‌توان تبعیت را با اصل استقلال یا وصف تجریدی جمع کرد؟»
مفهوم تبعیت
تبعیت در لغت به معنای پیروی کردن و تابع بودن است؛ این مفهوم در فقه اهل سنت از معنای لغوی آن دور نیفتاده و به معنای ارتباط داشتن و جدایی‌ناپذیری یک چیز از چیز دیگر است. توابع را به دو قسم کلی تقسیم کرده‌اند:
- تابعی که به دلیل ناممکن بودن استقلال در وجود خود به متبوع ملحق شده است؛ مانند الحاق جنین به مادر،
- تابعی که در احکام از متبوع خود پیروی می‌کند، هرچند از نظر وجودی مستقل است؛ مانند تبعیت فرزند از پدر و مادر خود.
برخی منابع، تمامی احکام را به قاعده معروف «التابع تابعٌ» برگردانده‌اند. مفهوم این قاعده آن است که هرچه در وجود، تابع چیزی دیگر باشد، در احکام نیز از متبوع خود پیروی کرده و همان حکم را دارد. فقهای اهل سنّت از این قاعده کلی قواعدی فرعی استخراج کرده‌اند، از جمله اینکه تابع، حکمِ منحصر و مستقل ندارد؛ (تابع بر متبوع خود پیشی نمی‌گیرد، تابع در نیت کردن از متبوع پیروی می‌کند و قواعد دیگری که هریک شامل برخی فروع فقهی می‌شود).
تبعیت از نظر اندیشمندان حقوقی به این معناست که هرگاه شرایط انعقاد و نفوذ قراردادی، تابع عقود دیگری باشد این عقد، تبعی است. این در حالی است که اگر شرایط صحت و انحلال قراردادی، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگری، بررسی شود آن عقد یا قرارداد را مستقل می‌گویند. بنابراین عنوان و عبارت عقد اصلی درباره‌ی عقدی به کار می‌رود که قرارداد دیگری تابع آن شده باشد.
تبعیت در تحقیق حاضر شامل طیف وسیعی از روابطی می‌شود که در آن یک رابطه بر مبنا و به اتکا رابطه دیگر به وجود آمده و دربردارنده عقود و ایقاعات متعددی است که در این طیف، در برخی روابط میزان تبعیت زیادی وجود دارد و در بعضی دیگر، تبعیت کمتری دیده می‌شود. به عنوان مثال می‌توان ابراء، فسخ و طلاق را در زمره ایقاعات تبعی و ضمان، رهن، حواله و کفالت را به عنوان عقود تبعی نام برد. در این میان ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی هم تبعی محسوب می‌شوند، اما به دلیل اختلافی بودن ماهیت‌شان، نمی‌توانند در تقسیم‌بندی ذکرشده قرار بگیرند.
در مورد معیار تبعیت عقود تبعی از تعهد پایه، دو نظر وجود دارد: یکی دیدگاهی که به نظریه ذهنی مشهور است و بر طبق آن مبنای تبعیت عقد تبعی از تعهد پایه، اراده طرفین عقد تبعی است؛ به این معنی که تبعیت عقد تبعی در انعقاد، آثار و انحلال از تعهد پایه، ناشی از آن است که طرفین عقد تبعی، این‌گونه خواسته‌اند و نظریه دوم که مشهور است به نظریه عینی، تبعیت را ناشی از آن می‌داند که تعهد پایه، موضوع عقد تبعی قرار گرفته است.
پذیرش هریک از این نظریه‌ها آثار متفاوتی خواهد داشت. پذیرش نظریه ذهنی باعث می‌شود توافق طرفین عقد تبعی، بتواند موضوع عقد تبعی را بیشتر یا کمتر از تعهد پایه تعیین کند و در واقع اراده و توافق طرفین در این مسیرمؤثر خواهد بود؛ درحالی‌که پذیرش نظریه عینی، متضمن آن است که موضوع عقد تبعی نتواند از موضوع تعهد پایه فراتر رود و در نتیجه توافق و تراضی طرفین مؤثر نخواهد بود.
به نظر می‌رسد که در حقوق ایران بتوان نظریه عینی را مبنای تبعیت عقود تبعی از تعهد پایه دانست؛ در مقابل، در حقوق انگلیس نظریه تبعیت ذهنی، مورد پذیرش بیشتری قرار گرفته است و در حقوق فرانسه نیز آثار نظریه تبعیت عینی بیش از نظریه تبعیت ذهنی قابل مشاهده است.
انواع عقود تبعی
برای تقسیم‌بندی بهتر عقود تبعی، نگاهی به دسته‌بندی کلی عقود می‌تواند راهگشا باشد. از یک منظر کلی، عقود به دو دسته عقود معین و عقود نامعین تقسیم می‌شوند. تمام نیازهای جامعه توسط عقود معین‌شده، قابل رفع نیست بلکه در اکثر مواقع به دلیل تنوع و توسعه نیازهای جامعه، مردم برای رفع نیازهای خود، بدون اینکه روابط خود را در یک قالب از پیش تعیین‌شده حقوقی قرار دهند، با توافق و تراضی، قراردادی را منعقد می‌کنند که در هیچ‌یک از عقود ذکرشده در قانون نمی‌گنجد و البته طبق ماده 10 قانون مدنی معتبر و قانونی است.
در برخی از این عقود، یک رابطه به تبع عقد یا رابطه دیگر شکل می‌گیرد و نمی‌توان تبعیت موجود در آنها را به دلیل معین نشدن در قانون نادیده گرفت و منکر وجود آنها شد. از این‌رو عقود تبعی را به دو دسته عقود تبعی معین (مندرج در قانون مدنی) و همچنین عقود تبعی نامعین (برمبنای ماده 10 قانون مدنی) تقسیم می‌کنیم.
عقود تبعی معین
عقود معین که نسبت به عقود نامعین از قدمت بیشتری برخوردارند، قالب‌هایی هستند که اگرچه ابتدا در عرف شکل گرفته‌اند، اما به تدریج در قوانین به صورت دقیق‌تر تعریف و توصیف شده‌اند. در یک تعریف کلی گفته می‌شود این عقود در قوانین نام و احکام معین و تعریف‌شده دارند. در این میان منظور از عقود تبعی معین، عقود سنتی ذکرشده در قانون است که با نام و احکام خاص مشخص شده‌اند. عقد ضمان و عقد رهن از جمله مهم‌ترین عقود معین تبعی مندرج در قانون مدنی هستند.
در مورد تبعیت عقد از رابطه حقوقی اصلی و پایه، قانون مدنی در عقد ضمان به نسبت عقد رهن اجازه و اختیار بیشتری به طرفین داده است. عقد ضمان، عقدی تبعی و فرعی است که به موجب آن، ضامن، دین دیگری را برعهده می‌گیرد. بر این اساس عقد ضمان یک عقد تبعی کامل است و از مرحله پیدایش تا انحلال، از عقد اصلی تبعیت می‌کند.
عقود تبعی نامعین
عقود نامعین به عقودی اطلاق می‌شود که در قوانین نام و احکام مشخصی ندارند و شرایط و آثار آنها بر طبق احکام قواعد عمومی قراردادها و حاکمیت اراده تعیین می‌شود. منظور از عقود تبعی نامعین، آن دسته از عقودی هستند که هرچند به واسطه ماهیت و ذات آنها، اقتضا می‌کند که تابع یک رابطه دیگر باشند، ولی در زمره عقود معین تبعی نیستند که در قانون ضوابط، آثار و احکام آن مشخص شده، بلکه عقودی هستند که توسط طرفین به صورت توافقی به وجود می‌آیند و از قواعد عمومی قراردادها و ماده 10 قانون مدنی پیروی می‌کنند.
وجود مشابهت میان این عقود با عقود تبعی معین به معنای مطابقت کامل این عقود نیست. عقد تبعی نامعین در هیچ‌یک از عقود معین جای نمی‌گیرد و آثار و احکام خاص خود را داشته و تنها با عقود تبعی معین در برخی آثار و احکام شباهت و نه انطباق کامل دارند. از این‌رو داشتن تمام خصوصیات، آثار و احکام عقود معین تبعی برای این دسته از عقود لازم نیست و فقط شرایطی که نشان دهد به وجود آمدن عقد، منوط به وجود یک رابطه دیگر است، برای تبعی دانستن آن کافی است و از تمامی احکام عقود معین تبعی پیروی نمی‌کند.
ضمانت‌نامه‌های بانکی، اعتبارات اسنادی و اسناد تجاری از جمله عقود تبعی نامعین محسوب می‌شوند که این موارد به عنوان نمونه بررسی می‌شوند و هرکدام آثار و احکام متفاوتی دارند.
تأثیر عقد اصلی بر عقد تبعی
همان‌طور که بیان شد، وجود عقد اصلی برای به وجود آمدن عقد تبعی ضروری است و اساساً تا زمانی که عقد اصلی وجود نداشته باشد، زمینه ایجاد عقد تبعی وجود ندارد. با این وجود قانون‌گذار در ماده 691 قانون مدنی برای انعقاد عقد ضمان، وجود دین را ضروری ندانسته و ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده را باطل می‌داند.
از مفهوم مخالف این ماده چنین برداشت می‌شود که ضمان از دینی که سبب آن ایجادشده، صحیح است. سبب ذکرشده در این ماده، به معنی مقتضی است. به این معنی که هرگاه قانون‌گذار وضع خاصی را منشأ آثاری قرار می‌دهد، آن وضع را سبب آن آثار می‌نامند، خواه ایجاد آن وضع ارادی باشد یا قهری.
چنانچه در امور ارادی، عقد بیع سبب انتقال مبیع و نکاح سبب توارث بین زن و شوهر و قتل سبب مجازات و تقصیر سبب ایجاد مسئولیت مدنی است. برخلاف آنچه از سبب اراده می‌شود، در حقوق بین سبب و مسبب ملازمه عقلی وجود ندارد و ارتباط آن دو را با علت و معلول در امور طبیعی نمی‌توان قیاس کرد. ولی ارتباطی که بین سبب و آثار ایجاد می‌شود، نوعی ملازمه عرفی و قانونی را ایجاد می‌کند؛ به گونه‌ای که می‌توان گفت برحسب معمول و جریان متعارف امور، فلان سبب در این نظام حقوقی به فلان نتیجه یا مسبب منتهی می‌شود. با وجود این، همیشه نیز احتمال دارد که سبب، به دلیل جمع نیامدن شرایط تأثیر یا ایجاد مانع، کارگزار نیفتد و آثار خاص خویش را به وجود نیاورد.
سؤالی که وجود دارد این است که حکم ماده 691 قانون مدنی در باب ضمان به سایر عقود تبعی مثل رهن، ضمانت‌نامه بانکی و اسناد تجاری قابل سرایت است یا خیر؟
وجود دین در رهن
برخی از مؤلفان حقوق مدنی، برخلاف آنچه در مورد ضمان تجویز شده، معتقدند در رهن، دین باید ثابت در ذمه باشد و رهن در برابر دینی که تنها سبب آن ایجاد شده است و بعداً به وجود می‌آید، باطل است. برای دینی که سبب آن موجود شده، می‌توان ضامن داد ولی نمی‌توان رهن داد؛ زیرا در ضمان، طبق ماده 691 قانون مدنی می‌توان اقدام کرد، ولی در مورد رهن چنین نصی وجود ندارد.
به همین جهت فقها به اجماع گفته‌اند در جعاله تا زمانی که عامل شروع به عمل نکرده، نمی‌توان از جاعل، رهینه بخواهد و حال اینکه قبل از شروع در عمل، سبب دین (که همان جعاله است) محقق شده است و به همین جهت هم هست که سردفتر می‌تواند موقع شروع به اشتغال ضامن بدهد (ماده 19 قانون دفاتر اسناد رسمی)، ولی رهن نمی‌تواند بدهد. این ایده برمبنای سه استدلال بنا شده است:
- درستی ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده، متکی بر نص ماده 691 قانون مدنی است که در مورد رهن وجود ندارد،
- از مفاد ماده 775 قانون مدنی برمی‌آید که دین باید ثابت در ذمه باشد، زیرا نمی‌توان ادعا کرد که با تحقق سبب دین، مالی بر ذمه قرار گرفته است،
- فقهای امامیه در خصوص لزوم ثبوت دین اتفاق‌نظر دارند و اجماع آنان بایستی الهام‌بخش مفسران قانون مدنی قرار گیرد.
بر این سه استدلال انتقادهای زیر وارد است:
- اگر پذیرفته شود که دین معلق، وجود خارجی و مؤثر دارد، دینی که سبب حقوقی آن به وجود آمده است. در واقع معلق به تحقق شرایط ثبوت آن بر ذمه است، دیگر نباید ماده 691 را حکمی استثنایی و خلاف قاعده پنداشت و ادعا کرد که در رهن راه ندارد. ماده 691 مبتنی بر این واقعیت است که پس از تحقق سبب دین، رابطه حقوقی یا حقی به وجود می‌آید که قابل تضمین است. پس به این پرسش نمی‌توان پاسخ قانع‌کننده داد که رابطه حقوقی قابل انتقال به ذمه ضامن چرا نمی‌تواند بر مال مرهون تحمیل و پذیرای وثیقه شود،
- دینی که می‌تواند موضوع ضمان قرار گیرد ناچاراً در ذمه است و وجود دارد، پس آیا معقول‌تر نیست که گفته شود ماده 775 برای دفع امکان رهن در برابر اعیان است و اختصاص آن به دیون است؟ یا برای منع رهن در برابر دیون آینده است که هیچ‌چیز بر ذمه مدیون ننهاده و تنها احتمال است؟
- نگاه به کتب فقهی نشان می‌دهد آنچه برابر آن استناد به اجماع شده، رهن برای دینی است که سبب آن هنوز ایجاد نشده است،
- عدالت اقتضا دارد که در یک نظام حقوقی مسائل مشابه، تابع احکام یکسان باشند. اگر پس از ایجاد سبب دین و پیش از فراهم آمدن شرایط تحقق و ثبوت آن بر ذمه، رابطه حقوقی یا دینی خاص به وجود آمده است که می‌تواند بر ذمه ضامن منتقل شود، باید رهن گذاردن برای آن نیز مجاز باشد.
در پاسخ به پرسش مطرح‌شده در مورد رهن می‌توان گفت، با توجه به مشابهت و نزدیکی این دو عقد که هر دو ناظر بر اوصاف و عوارض دین هستند، در رهن برای دین، وثیقه یا تضمینی برقرار و در ضمان در قالب تعهد شخص دیگری (ضامن) متجلی می‌شود. در واقع در عقد ضمان، در هنگام انعقاد عقد باید دینی وجود داشته باشد تا با عقد از ذمه مضمون‌عنه بر ذمه ضامن منتقل شود؛ تا چیزی موجود نباشد، قابلیت انتقال هم نخواهد داشت.
درحالی‌که در عقد رهن قرار نیست چیزی انتقال داده شود، بلکه فقط می‌خواهیم بابت آن، وثیقه یا دینی بدهیم که برای امر احتمالی هم می‌توان این وثیقه را داد. بنابراین اتخاذ وحدت ملاک و سرایت حکم ماده 691 به عقد رهن صحیح و موافق اصول حقوقی است.
وجود دین در اسناد تجاری
برای پاسخ دادن به پرسش ذکرشده در مورد اسناد تجاری باید گفت، در اسناد تجاری دو رابطه حقوقی وجود دارد. رابطه حقوقی مبنای صدور سند تجاری که به آن تعهد پایه می‌گویند و رابطه حقوقی که با تنظیم سند تجاری شکل می‌گیرد. برخلاف حقوق مدنی که در آن اسناد جنبه طریقیت دارند و با زوال رابطه حقوقی، سند ناشی از آن نیز زائل می‌شود، در تجارت وضع این‌گونه نیست.
سند تجاری برمبنای وجود یک تعهد اولیه و پایه به وجود می‌آید پس از صدور، موضوعیت یافته و رابطه حقوقی مستقل و مجردی ایجاد می‌کند که متکی به خود است و نه منشأ آن. در این اسناد، معمولاً در ابتدا دینی وجود دارد و برمبنای آن سند صادر می‌شود. لذا تبعیت مفروض بوده و از این جهت ابهامی وجود ندارد؛ زیرا در ابتدا دینی بر پایه قرارداد یا بدون قرارداد ایجادشده و بر پایه آن سند تجاری صادر می‌شود، اختلاف در جایی به وجود می‌آید که دین ابتدایی، مشروط یا معلق است. در این شرایط هم سبب دین یعنی یک رابطه پایه وجود دارد و در ادامه، یا مشروطٌ‌علیه و معلقٌ‌علیه محقق و دین مستقر می‌شود که در این صورت سند تجاری صادرشده برمبنای آن هم صحیح است و هیچ ایرادی بر آن مترتب نیست.
در فرض دوم مشروطٌ‌علیه و معلقٌ‌علیه به وقوع نمی‌پیوندد. در این فرض با عدم تحقق شرط و یا عدم تحقق معلق علیه برای مشروطٌ‌له، یا حق فسخ ایجاد می‌شود و یا عمل انجام‌شده که برخلاف شرط بوده محکوم به بطلان است. در این شرایط سند تجاری که برمبنای آن رابطه پایه محکوم به فسخ و یا بطلان صادر شده، چه وضعی خواهد داشت؟
برای پاسخ به این پرسش باید دو فرض را در نظر گرفت: فرض اول این است که سند تجاری در دست دارنده مستقیم است، اصل عدم توجه ایرادات اطلاق خود را در روابط شخصی بین طرفین بلافصل سند تجاری از دست می‌دهد. از این‌رو اگر متعهد ایراد کند که تعهد یا رابطه حقوقی پایه که منشأ و علت صدور سند تجاری مورد اختلاف شده، به جهتی از جهات قانونی ساقط یا منحل و یا باطل شده و یا اینکه بعد از صدور سند مذکور به علت وفای به عهد، اقاله، ابراء، تبدیل تعهد، تهاتر، مالکیت مافی‌الذمه، فسخ، انفساخ و غیره از بین رفته و یا اینکه سند بر اساس نوشته دیگر نزد وی به صورت امانت بوده است، در این صورت ایراد خوانده علی‌رغم اصل عدم توجه ایرادات، قابلیت استماع خواهد داشت.
به عبارت دیگر، سند در رابطه مستقیم طرفین چیزی بیش از یک وسیله پرداخت نیست که از امتیازاتی برخوردار شده است. در نتیجه هرچه هدف و مبنا را از بین ببرد یا تحت‌الشعاع قرار دهد، لامحاله بر وسیله نیز تأثیرگذار خواهد بود. از این‌رو در صورت وجود رابطه پایه مشروط و معلق و عدم تحقق شرط و معلقٌ‌علیه در رابطه مستقیم سند تجاری، طرفین به جایگاه قبل از انعقاد عقد بازمی‌گردند.
اما در فرض دوم که سند تجاری در دست دارنده غیرمستقیم رابطه پایه است، در این شرایط سند تجاری موضوعاً فارغ از منشأ دین و تعهدی که سبب و موجد آن بوده، اعتبار پیدا می‌کند و تعهد ناشی از آن سند به نحو مجرد در عالم حقوق مورد حمایت قانون‌گذار قرار می‌گیرد. لذا دارنده چنین سند تجاری مصون از ایرادات رابطه پایه و یا از بین رفتن آن خواهد بود و متعهدین سند نمی‌توانند با طرح ایراداتی، از پرداخت وجه سند شانه خالی کنند.
وجود دین در ضمانت‌نامه‌های بانکی
تمامی انواع ضمانت‌نامه‌های بانکی را نمی‌توان ضمانت از دین موجود و یا حتی ضمانت از دین دانست. در بسیاری موارد در هنگام انعقاد عقد، حتی سبب تعهد نیز ایجاد نشده، پس تلاش در راه تحلیل تمامی انواع ضمانت‌نامه‌های بانکی در قالب عقد ضمان بیهوده است.
در ضمانت‌نامه‌های بانکی، مجموع عقد و تخلف طرف از مفاد آن، سبب ضمان را تشکیل می‌دهد. لذا چون در هنگام انعقاد عقد، تقصیر طرف وجود نداشته و بالطبع فقط پس از حصول تمامی اسباب می‌توان حکم به حدوث و وجود سبب داد، پس ضمانت‌نامه را نمی‌توان در قالب ضمان عقدی به مفهوم مندرج در قانون مدنی تحلیل و توصیف کرد.
در واقع درست است که ضمانت‌نامه هنگامی صادر می‌شود که قرارداد پایه منعقد شده، ولی این قرارداد را نمی‌توان سبب دین دانست، چرا که سبب، زمینه یا عاملی است که برحسب سیر متعارف امور به نتیجه خاصی منتهی می‌شود. شرط استقرار حق ذی‌نفع و امکان مطالبه وجه ضمانت‌نامه، تخلف ضمانت‌خواه از اجرای تعهدات قراردادی است و بدون وجود تخلف، اساساً امکان مطالبه وجه آن وجود ندارد.
سیر متعارف امور و جریان عادی امور در قراردادها، اجرای تعهدات است و نه تخلف از آنها. بنابراین خود این قرارداد را نمی‌توان سبب دین دانست بلکه قرارداد، جزئی از سبب بوده و جزء دیگر آن، تخلف و نقض عهد است که با حدوث و ایجاد آن سبب کامل و اثرگذار می‌شود.
وجود دین در اعتبارات اسنادی
اعتبار اسنادی را می‌توان قراردادی دانست که به موجب آن و به تقاضای مشتری، اعتباری توسط بانک گشایش می‌شود و بانک را مکلف می‌سازد به شرط رعایت شرایط مقرر در اعتبار اسنادی از جانب ذی‌نفع، وجه مذکور در اعتبار اسنادی را به ذی‌نفع یا به حواله‌کرد او پرداخت کند. مبنای گشایش اعتبار اسنادی، قرارداد پایه‌ای است که طرفین در آن توافق کرده‌اند که ثمن معامله از طریق اعتبار اسنادی پرداخت شود.در واقع با ادبیات بالا، می‌توان آن را سبب نامید؛ اما این سبب ممکن است با مانع عدم ارائه اسناد مطابق مواجه شده و تأثیرگذار نشود.
در اعتبارات اسنادی تجاری، انتظار طرفین اعتبار آن است که علی‌الاصول معامله پایه اجرا شده و اسناد مقرر در اعتبار تهیه و وجه اعتبار مطالبه و پرداخت شود. به عبارت دیگر، پرداخت وجه اعتبار اسنادی تجاری، قاعده است نه استثنا؛ چرا که علی‌الاصول معاملات بین اشخاص به درستی اجرا می‌شود و اعتبار اسنادی نیز که ابزاری برای پرداخت است نیز مطالبه و پرداخت خواهد شد.
مطالبه و پرداخت وجه اعتبار اسنادی قرینه بر آن است که معامله پایه به درستی اجرا شده است، برعکس آنچه در ضمانت‌نامه‌ها رخ می‌دهد. چرا که ضمانت‌نامه‌ها ابزار زمان جنگ هستند، نه ابزار زمان صلح. اصل در ضمانت‌نامه، انجام درست تعهد پایه و در نتیجه، پرداخت نشدن مبلغ ضمانت‌نامه است.
ارتباط اصل استقلال و وصف تجریدی با مفهوم تبعیت
برای تبیین رابطه بین اصل استقلال و وصف تجریدی با مفهوم تبعیت، در این قسمت ابتدا مفهوم اصل استقلال و وصف تجریدی را بررسی می‌کنیم و پس از آن ارتباط بین این دو را تحلیل می‌کنیم.
اصل استقلال از ویژگی‌های اصلی ضمانت‌نامه‌های بانکی است. اصل استقلال به ضمانت‌نامه‌های بانکی به عنوان ابزاری برای توسعه سرمایه‌گذاری در تجارت بین‌الملل، جذابیت ویژه‌ای داده است. این اصل در بند الف ماده ۵ در مقررات URDG این چنین بیان شده است:
«ضمانت‌نامه طبیعتاً از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت‌نامه، مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره‌ای که در ضمانت‌نامه به رابطه پایه و برای مشخص کردن آن می‌شود، طبیعت مستقل ضمانت‌نامه را تغییر نمی‌دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه تابع ادعاها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذی‌نفع نمی‌باشد».
همچنین این اصل در ماده 12 دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه‌های ریالی این چنین بیان شده است:
«موسسه اعتباری ضمانت‌نامه را به استناد ماده 10 قانون مدنی صادر می‌نماید. تعهدات ناشی از صدور ضمانت‌نامه از رابطه پایه و سایر روابط و قراردادهای مربوط مستقل بوده و اختلافات میان ضمانت‌خواه و ذی‌نفع و ایرادات و ادعاهای مربوط به آنها، در تعهد موسسه اعتباری به پرداخت وجه ضمانت‌نامه به ذی‌نفع، مؤثر نخواهد بود.»
در ضمان عقدی یا سنتی، تعهد ضامن از هر جهت (حدود، میزان، بقا و سقوط تعهدات) تابع تعهد مضمونٌ‌عنه یا بدهکار اصلی است و ضامن می‌تواند در مقابل مطالبه مضمونٌ‌له، به ایرادات و دفاعیاتی که متعهد اصلی از حق استناد به آنها برخوردار است، استناد کند. منظور از استقلال ضمانت‌نامه، انتزاع آن از روابط پایه‌ای است که منجر به صدور ضمانت‌نامه شده است. لذا حق ذی‌نفع نسبت به مطالبه وجه ضمانت‌نامه، صرفاً با مراجعه به مفاد و شرایط معین‌شده در متن ضمانت‌نامه و برمبنای آن سنجیده می‌شود و بانک نمی‌تواند به دفاعیات و ایرادات ناشی از رابطه پایه استناد کند.
اصل استقلال و وصف تجریدی
وصف تجریدی و اصل استقلال شباهت‌های کاربردی زیادی با یکدیگر دارند، تا اندازه‌ای که گاهی در متون حقوقی و ادبیات حقوقدانان به اشتباه به جای یکدیگر استعمال می‌شوند.
وصف تجریدی تجاری به این معناست که رابطه حقوقی ناشی از صدور سند، از رابطه حقوقی منشأ صدور آن منتزع و مستقل بوده و نتیجه تجریدی بودن اسناد تجاری دو اصل عدم توجه ایرادات و اصل استقلال امضائات است. آثار این اصول آن است که متعهدان سند در برابر دارنده اسناد با حسن نیت، امکان توسل به ایرادات فی‌مابین را ندارند. این اصل در حقوق ایران به رسمیت شناخته شده، اگرچه ماده خاصی در قانون تجارت به این عنوان اختصاص داده نشده است، اما از مجموع مقررات حاکم و دکترین و رویه قضایی در خصوص رابطه‌ی میان مسئولین پرداخت سند تجاری، با اندکی تسامح و تعدیل، می‌توان مبنای اصل را به دست آورد.
طبق این مقررات، ایرادات و توافقات مربوط به رابطه دارنده با یکی از مسئولین سند، در مقابل دیگر مسئولان قابل استناد نیست. هریک از مسئولین سند، خود مصداقی ناقص از شخص ثالثی هستند که به ظاهر سند استناد کرده و جز در همان چارچوب ملتزم نیستند. در چنین حالتی، ایرادات رابطه خصوصی مسئولین سند، به طریق اولی نباید در برابر دارنده با حسن نیت مسموع باشد.
در مورد مفهوم تبعیت و ارتباط آن با اصل استقلال و وصف تجریدی در نگاه اول شاید این‌گونه تصور شود که نسبت آنها با یکدیگر تباین باشد و نتوان آنها را با یکدیگر جمع کرد، ولی برای تحلیل دقیق این ارتباط بهتر است مفهوم تبعیت و ارتباط آن با اصل استقلال را جداگانه بررسی کنیم.
رابطه تبعیت با اصل استقلال و وصف تجریدی
در خصوص اصل استقلال در ضمانت‌نامه‌های بانکی با توجه به تعریف اصل استقلال می‌توان گفت به هر حال ماهیت و طبیعت ثانوی و فرعی ضمانت‌نامه بانکی اقتضای آن را دارد که ما اصل استقلال را به گونه مطلق در ضمانت‌نامه‌ها نپذیریم؛ زیرا ضمانت‌نامه‌های بانکی به هر شکلی که تحلیل بشوند و هر ماهیتی که برای آنها بیان شود، یک رابطه تبعی بوده و به یک رابطه پایه و عقد اصلی که ضمانت‌نامه برای تضمین آن صادر شده، مرتبط می‌شوند.
بدون این رابطه پایه، اساساً ضمانت‌نامه بانکی نمی‌تواند وجود داشته یا صحیح تلقی شود و اگر هم بعداً مشخص شود چنین رابطه و قراردادی باطل بوده است، ضمانت‌نامه نیز علت وجودی خود را از دست داده و بی‌اعتبار خواهد شد؛ گرچه این مسئله در مورد اسناد تجاری به معنای خاص (برات ـ سفته ـ چک) نیز مصداق داشته و این اسناد هم به عنوان وسیله پرداخت، جایگزین‌های مناسب و مطمئنی برای پول نقد بوده و به همین خاطر برای ایفای تعهد پرداخت تحت یک رابطه پایه صادر می‌شوند.
وصف تجریدی هم‌زمان با صدور سند متولد می‌شود؛ بنابراین اگرچه تعهد پایه و تعهد ناشی از سند تجاری باهم ارتباط دارند (در واقع دومی برای اجرای اولی به وجود آمده) ولی از یکدیگر جدا و مستقل هستند. پس مفهوم این وصف چیزی جز استقلال در عین ارتباط نیست.
اصل استقلال و وصف تجریدی با صدور سند در برابر همگان و به صورت مطلق محقق شده، اما بنا بر مصالح خاصی، در برابر طرفین تعهد می‌تواند مجری نباشد. در اسناد تجاری شرایط به گونه‌ای است که اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات، مجوزی برای استفاده بلاجهت و دارا شدن بلاسبب نیست.
در هیچ‌یک از نظام‌های حقوقی، اکل مال به باطل معتبر شناخته نمی‌شود. به همین جهت بر اصل عدم توجه ایرادات استثنائاتی وارد است؛ بدون اینکه این استثنائات بر وصف تجریدی اسناد تجاری لطمه‌ای وارد سازد، فقط در شرایطی حد اجرای اصل را، قدری محدود می‌کند. به طور مثال چنانچه ایرادی در رابطه پایه وجود داشته باشد، در رابطه ایادی بلافصل و همچنین علیه دارنده با سوءنیت می‌توان به ایرادات ناشی از رابطه پایه با وجود وصف تجریدی متمسک شد. فقط در رابطه با دارنده با حسن نیت غیرمستقیم است که نمی‌توان به پیوستگی این دو رابطه و تأثیر رابطه پایه در اسناد تجاری استناد کرد.
در خصوص ضمانت‌نامه‌های بانکی می‌توان گفت در صورت بروز تقلب در صدور ضمانت‌نامه‌های بانکی به اصل استقلال توجه نمی‌شود، زیرا وجود این اصل به آن معنا نیست که شرایط و آثار هریک از رابطه پایه و ضمانت‌نامه در دیگری بی‌اثر است؛ زیرا ضمانت‌نامه به اتکا وجود یک رابطه پایه و برای تضمین آن رابطه صادر شده است. پس نمی‌توان پیوستگی و تبعیت میان آنها را نادیده گرفت و در شرایطی که فرایند صدور ضمانت‌نامه متقلبانه است، انتظار پرداخت داشت. زیرا اصل استقلال، پس از صدور صحیح و قانونی ضمانت‌نامه به وجود می‌آید و در جایی که رابطه پایه به نحو متقلبانه شکل گرفته باشد، نمی‌توان اصل استقلال را حاکم و تبعیت و وابستگی را نادیده گرفت.
در این خصوص در بند 1 و 3 ماده 3 دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی مصوب 1396، شورای پول و اعتبار، بانک‌ها را مکلف کرده که پیش از صدور ضمانت‌نامه از صوری نبودن موضوع رابطه پایه و احراز صدق آن و همچنین احراز واجد شرایط بودن ضمانت‌خواه در خصوص موضوع رابطه پایه اطمینان حاصل کنند.
منطق حاکم بر اسناد تجاری دایر به لزوم حمایت از دارنده با حسن نیت در اعتبارات اسنادی قابل استناد نیست؛ زیرا اسناد تجاری جایگزین و جانشین پول نقد در معاملات هستند و برای حفظ این موقعیت، اصل عدم توجه ایرادات بر اسناد تجاری حاکم شده است؛ ولی در اعتبارات اسنادی با چنین وضعیتی روبه‌رو نیستیم.
در صورتی که مطالبه وجه اعتبار اسنادی متقلبانه باشد، جریان عادی اعتبار اسنادی و تعهد بانک گشاینده متوقف می‌شود و وجود اصل استقلال نمی‌تواند حرمت اکل مال به باطل را نادیده بگیرد؛ حتی در جایی که عواید ناشی از اعتبار توسط ذی‌نفع به دیگری منتقل شود و یا بانکی اعتبار را تنزیل کند به واسطه اینکه انتقال‌گیرنده عواید، جانشین ذی‌نفع شده و همان طلب با تمامی اوصاف و شرایط و ایرادات به وی منتقل می‌شود. پس در این شرایط هم نمی‌توان به اصل استقلال متمسک شد.
نتیجه‌گیری
تبعیت به معنی وجود رابطه میان دو عمل است، به گونه‌ای که رابطه‌ای در راستای وجود یک رابطه دیگر به وجود بیاید. برای به وجود آمدن رابطه تبعی به صورت منطقی و مطابق آنچه در قانون لحاظ شده، باید رابطه پایه موجود باشد و ماده 691 قانون مدنی، ایجاد سبب را هم برای صحت عقد ضمان کافی دانسته که قابل‌تعمیم به سایر عقود تبعی و حتی با اندکی مسامحه به عقود تبعی نامعین نیز خواهد بود.
در عقود تبعی معین مقرر در قانون مدنی، پیوستگی کامل میان دو رابطه وجود دارد و لذا در صورت از بین رفتن رابطه پایه، رابطه تبعی موضوعیت خود را از دست می‌دهد. این در حالی است که عقود مورد بررسی در این مقاله، با وجود تبعی بودن، اصولی بر آنها حاکم بوده که درصدد جداسازی رابطه تبعی از رابطه پایه است.
وصف تجریدی و اصل استقلال سبب می‌شود که اسناد تجاری، ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی پس از صدور از رابطه پایه مستقل باشند. طبیعی است که اصل استقلال و وصف تجریدی اسناد تجاری و آثار آنها فقط در یک رابطه صحیح قابل استناد هستند. در جایی که به طور مثال در این اسناد، تقلب صورت بگیرد و کسی بخواهد از امکانات قانونی و ابزاری که برای تسهیل معاملات ابداع شده در راستای تحقق اهداف نادرست استفاده کند، نمی‌توان رابطه پایه را نادیده گرفت؛ بلکه باید تبعیت این روابط را مدنظر قرار داد. زیرا اصرار بر اجرای مفاد سند میان آنان سودی ندارد و مستلزم دوباره‌کاری و صرف وقت و هزینه مضاعف است و مهم‌تر اینکه بر یک رابطه فاسد صحه می‌گذارد.
تفاوتی که در مکانیسم اسناد تجاری و ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی وجود دارد این است که قانون‌گذار با ایجاد وصف تجریدی در اسناد تجاری از دارنده با حسن نیت در صورت وقوع تقلب حمایت می‌کند، اما در اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی این حمایت را نداریم. با این وجود نمی‌توان پیوستگی و تبعیت این‌گونه عقود را درحالی‌که اصول استقلال و وصف تجریدی حاکم است، از آنها گرفت و آنها را جدا از رابطه پایه دانست. رابطه‌ای که در راستای آن و به جهت موجودیت آن به وجود آمده‌اند. پس در جمع‌بندی نهایی می‌توان گفت که اصل استقلال و وصف تجریدی نافی پیوستگی و تبعیت در عقود تبعی یادشده، نیستند.
منابع
- افضلی قادری فریبا، بررسی احکام و آثار عقد معلق در فقه و حقوق موضوعه، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه قم، رشته فقه و مبانی حقوق اسلامی،1379
- امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، کتاب‌فروشی اسلامی، تهران 1350
- بناء نیاسری ماشااله، حقوق اعتبارات اسنادی، جلد دوم، انتشارات حقوقی شهردانش، 1395
- شهید ثانی، شرح المعه، کتاب الرهن، چاپ چهارم، 1387
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، گنج دانش، چاپ چهارم، 1388
- جنیدی لعیا و شریعتی نسب صادق، وصف تجریدی در حقوق ایران با تأکید بر رویه قضایی، فصلنامه مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دوره 43، شماره یک،1392
- ره‌پیک، سیامک،نگاهی دوباره بر عقود معین، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره سی و هشتم و سی و نهم، 1385
- زنگباری ناصر،حقوق بانکی، تهران، انتشارات جنگل، چاپ سوم، جلد دوم، 1395
- سیوطی عبدالرحمان بن ابی بکر، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع الشافعیه، ج ۱، ص ۲۷۲، چاپ محمد محمدتامر و حافظ عاشورحافظ، قاهره ۱۴۱۸/ ۱۹۹۸
- صادقی مقدم، محمدحسن و قاسم پور، امین، رهن منفعت، نشریه علمی ـ پژوهشی فقه و حقوق اسلامی سال پنجم شماره نهم، زمستان 1393
- قربانی زیردهی پریسا، بررسی اصل استقلال در اعتبارات اسنادی اتکایی و ضمانت‌نامه متقابل، مجله حقوق بانکی، سال ششم شماره 12، 1396
- علی‌آبادی علی، عقد معلق در قانون مدنی و اثر تعلیق شرایط صحت عقد، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال ششم، شماره 11، 1393
- کاتوزیان ناصر، عقود معین، جلد 4، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش. 1376
- کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار . جلد 1.سال 93 . چاپ دوازدهم
- کشاورز علی و صابری حسین، بررسی قاعده یغتفر فی الدوام ومالا یغتفر فی الابتداء در فقه اسلامی، مجله مطالعات اسلامی فقه و اصول، سال چهل و هفتم شماره 102، پاییز 94
- مافی همایون و عبدالصمدی راضیه، بررسی تطبیقی وصف تجریدی در اسناد تجاری با اصل استقلال در اعتبارات اسنادی، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 77، 1394
- مسعودی بابک، اصول حاکم بر اسناد تجاری، مجله کانون وکلا، شماره 171، 1379
- مسعودی علیرضا، تقلب در اعتبارات اسنادی، در رویه قضایی از تردید تا تصمیم- چالش جدید؛ حمایت از ثالث، مجله حقوق بانکی، دوره اول، شماره‌های 8 و 9، 1395
- مسعودی، علیرضا. جزوه درس حقوق تجارت، دوره کارشناسی ارشد، 95-96
- علیرضا مسعودی، رهن تجاری یا مدنی، وحدت و تعدد مقررات حاکم، مامن قافله دل و دانش، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1395
- مسعودی، علیرضا، ضمانت‌نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین‌الملل، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ سوم، 1397
- موسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، الموسوعه الفقهیّه، ج ۱، ج ۱۰، ص ۹۳، کویت: وزاره الاوقاف و الشئون الاسلامیه، ۱۴۰۷/۱۹۸۶
- Roeland Bertrams. Bank Guarantees in International Trade, Kluwer Law International, 2004