بررسی نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری
علیرضا مسعودی
اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 1763/97/7 مورخ 30/11/97 خود اقامه دعوی ابطال ضمانت‌نامه بانکی را مجاز دانسته است. این قسمت از نظریه مشورتی بیان می‌کند: «درصورتی که ضمانت‌نامه با تبانی و به نحو متقلبانه صادر شده باشد، بانک می‌تواند از دادگاه ابطال آن را درخواست کند، در هر صورت ابطال ضمانت‌نامه امری موضوعی بوده و تشخیص آن با دادگاه است».
این دیدگاه، مسیری جدید را در خصوص دعاوی مربوط به ضمانت‌نامه‌های بانکی باز می‌کند. ضمانت‌نامه بانکی سندی است که برای تضمین معاملات و اجرای تعهدات صادر می‌شود و برای تضمین کارکرد مؤثر و مفید آن و ایفای نقش به عنوان تضمینی معتبر در قراردادها، جدایی و استقلال آن از قرارداد یا قراردادهای پایه به رسمیت شناخته شده است و به همین خاطر و در یک تحول تاریخی، به‌جای اینکه برای مطالبه وجه آن اثبات تخلف ضرورت داشته باشد، اعلام تخلف کفایت می‌کند.
این مزیت مهم، امکان مطالبه سهل و ساده وجه ضمانت‌نامه را فراهم کرده و به ذی‌نفع از جهت اجرای تعهدات قراردادی اطمینان خاطر می‌دهد و هرچند که این تغییر موضع، باعث توسعه و ترویج تجارت بین‌الملل گردید، ولی مانند هر نهاد جدید حقوقی دیگر که سهولت و تسهیل ایجاد کرده و درعین‌حال، زمینه‌های سوءاستفاده نیز به‌تبع آن ایجاد می‌شود، مطالبه متقلبانه وجه ضمانت‌نامه به عنوان یکی از تبعات منفی اصل استقلال، به‌استثنای آن اصل تبدیل شد.
ابزارها و نهادهای جدید حقوقی برای تسهیل معاملات و تنظیم روابط حقوقی ایجاد می‌شوند و همین که ابزاری برای سوءاستفاده و تقلب شدند، نهادها و اصول حقوقی، راه این سوءاستفاده را سد می‌کنند. حقوق زنده، ظرفیت و توانایی زایش مداوم برای مواجهه با معضلات و مشکلات را دارد. استثنای تقلب به‌گونه‌ای که معرفی شد تا حد زیادی توانست راه سوءاستفاده را سد کرده و به این شکل مانع سوءاستفاده ذی‌نفع جهت استفاده از ضمانت‌نامه به ضرر ضمانت‌خواه گشت.
در گام دوم مسئله دیگری مطرح شد و آن عبارت از سوءاستفاده از سند ضمانت‌نامه و تبانی و تقلبی که هدف و قربانی آن، بانک صادرکننده ضمانت‌نامه بود. این کار، گاهی باهدف بردن مال بانک و برخی اوقات نیز باهدف استفاده نابجا از ضمانت‌نامه انجام شده و می‌شود. آنچه در نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری آمده است، ناظر به همین مرحله و این شکل از تقلب است که قاعدتاً تقلب در معامله اصلی و پایه را شکل می‌دهد. متأسفانه در کشور ما هم در مورد اعتبار اسنادی و هم در مورد ضمانت‌نامه‌های بانکی، برخی از دادگاه‌ها با فهم ناقص از این دو نهاد، اصل استقلال را یک اصل مطلق و بدون استثناء می‌پندارند، لذا بحث و گفتگو در این مورد را برنمی‌تابند. آنچه در پی می‌آید بحث تحلیلی دراین‌خصوص باتوجه‌به سابقه تاریخی ضمانت‌نامه‌ها و مقررات حاکم بر آنها است.
سابقه بحث در اعتبارات اسنادی
در روابط تجاری بین‌المللی، تدوین مقرران در مورد اعتبارات اسنادی از سابقه بیشتری برخوردار بوده و به واسطه خصلت بین‌المللی اعتبار اسنادی و عدم تعلق آن به کشوری خاص و عدم موضع‌گیری نظام‌های حقوقی سنتی در مقابل آن، اتاق بازرگانی بین‌المللی از سال 1933 تدوین مقرراتی را در خصوص اعتبارات اسنادی آغاز کرده است. در اولین نسخه مقررات UCP موسوم به 82، اصل استقلال اعتبار اسنادی از معاملات پایه در این مقررات درج شده است و مطابق این اصل که در ویرایش‌های مختلف UCP تکرار شده است، بانک‌ها با اسناد سروکار دارند و نه با کالاهای مشروح در اسناد. مقررات یادشده متناسب با تغییر و تحولات تجارت و بازرگانی و نیازهای تجار، بازرگانان و بانک‌ها در سال‌های 1951 و 1963 و 1974 و 1983 و 1993 و نهایتاً 2006 مورد بازنگری قرار گرفت.
استقلال اعتبار اسنادی به زعم عده‌ای، با نظریه تعهد یا سند مجرد قابل توجیه است. این تعهدات، تعهداتی هستند که از علت خود جدا بوده و موجودیت و صحت آنها تابع علت نیست و در اصطلاح حقوقی، سند مجرد یا اسنادی که علت آن بیان نمی‌شود، می‌نامند. برخی، اصل استقلال اعتبار اسنادی را سنگ زیرین مکانیسم اعتبار اسنادی گفته‌اند؛ اصلی که بسیاری از فروع حقوق اعتبار اسنادی بر پایه بنا شده است.
مطابق ماده 5 مقررات UCP بانک‌ها بر اساس اسناد عمل می‌کنند و نه کالا، خدمات یا عملکرد مرتبط با اسناد، همچنین طبق ماده 4، اعتبار بنا به ماهیت خود معامله‌ای است جدا از قرارداد فروش یا سایر قراردادهایی است که مبنای گشایش اعتبار قرار می‌گیرند و طبق بند الف ماده 14، بانک گشاینده باید اسناد ارائه‌شده را بررسی و صرفاً بر اساس صورت ظاهر اسناد مشخص کند که آیا اسناد ارائه‌شده مطابق با شرایط اعتبار به نظر می‌رسند یا خیر.
اکتفای بانک به بررسی ظاهر اسناد و عدم تحقیق و بررسی در ورای اسناد و در مورد کفایت، اصالت و صحت اسناد، خطری بالقوه را متوجه متقاضی اعتبار می‌کند و آن عبارت از این است که اسناد علیرغم ظاهر صحیحی که دارند، صحیح و درست نباشند و این مسئله‌ای است که تقلب در اعتبارات اسنادی را شکل می‌دهد.
بحث تقلب در اعتبار اسنادی نقطه برخورد دو مصلحت متعارض؛ اولی لزوم حفظ اصل استقلال (ارزش کارآمدی) و دیگری لزوم جلوگیری از تقلب (ارزش عدالت) است و در هر حال برخی ملاحظات عملی، پذیرش قاعده تقلب را به نظام‌های حقوقی تحمیل کرده است. تقلب در اعتبار اسنادی به دو نوع: تقلب ذی‌نفع در معامله پایه و تقلب ذی‌نفع در ارائه اسناد تقسیم می‌شود و قاعدتاً هدف این تقلب، متضرر کردن متقاضی اعتبار است؛ اما اگر تقلب با مواضعه و مشارکت ذی‌نفع و متقاضی اعتبار ارتکاب یابد، بازهم در جریان قاعده تقلب تردیدی نیست در اینجا قاعدتاً هدف این است که وجه اعتبار را در مقابل تسلیم مشتی کاغذ باطله و فاقد ارزش از جیب گشاینده اعتبار خارج سازند و میان خود تقسیم کنند.
عموماً ذی‌نفع اعتبار، اسناد مجعول و مزورانه‌ای به بانک گشاینده ارائه می‌دهد و خریدار و فروشنده با تبانی یکدیگر، باعث فریب و بردن بخشی از دارایی بانک می‌شوند. بنابراین می‌توان تقلب در اعتبار اسنادی را از این جهت به دو دسته تقسیم کرد: اول تقلبی که ذی‌نفع مرتکب می‌شود و هدف آن تضرر متقاضی است و ذی‌نفع می‌خواهد که با ارائه اسناد تقلبی و من غیر حق، وجوهی را از متقاضی اعتبار (به واسطه بانک گشاینده) دریافت کند و دوم تقلبی که با تبانی بین متقاضی و ذی‌نفع ارتکاب یافته و هدف آن تضرر بانک گشاینده است و بدون اینکه معامله‌ای شده و یا کالایی ردوبدل شود، وجه اعتبار توسط ذی‌نفع دریافت شود و قاعده تقلب در اعتبار اسنادی هر دوی این موارد را شامل می‌شود.
اعمال قاعده تقلب در مورد ضمانت‌نامه بانکی
هرچند برخی از اساتید اعتبار اسنادی را نیز نوعی ضمانت‌نامه بانکی دانسته‌اند ولی نباید تردید کرد که خیلی از اصولی که امروزه بر ضمانت‌نامه‌های بانکی حاکم دانسته می‌شود، نتیجه الگوبرداری و تقلید از مقررات مشابه آن در اعتبارات اسنادی است.
در مورد تقلب در ضمانت‌نامه‌های بانکی بسیار گفته شده و در اینجا درصدد بازگویی آنها نیستیم بلکه فقط به بررسی نوع خاصی از تقلب که حاصل تبانی بین ذی‌نفع و متقاضی است می‌پردازیم. برخی از نویسندگان، تقلب و کلاهبرداری در ضمانت‌نامه‌ها را همانند اعتبارات اسنادی، یا ناشی از تقلب در اسناد دانسته‌اند و یا ناشی از تقلب در معاملات پایه ولی در خصوص جزئیات و مصادیق آن سخنی نگفته‌اند.
برخی از اساتید نیز در خصوص مواردی که بدون وجود رابطه پایه یا با وجود یک رابطه صوری، ضمانت‌نامه‌ای صادر می‌شود، ماهیت این رابطه را ضمانت به معنای واقعی ندانسته‌اند؛ چون ضمانت یعنی تضمین یک رابطه پایه و چون رابطه پایه وجود ندارد، بنابراین این رابطه حقوقی، ضمانت نیست. طبق نظر این نویسندگان اگر رابطه پایه، نامشروع و مثلاً برخلاف نظم عمومی داخلی باشد، بانک نباید وسیله‌ای برای تأمین این اعمال باشد. البته در نهایت به این نتیجه رسیده‌اند که در این شرایط مطالبه متقلبانه ضمانت‌نامه مطرح نیست و اعتقاد دارند که ابتدا باید مفاهیم حقوق کیفری مطرح شود و لذا باید ابتدا تکلیف جنبه مجرمانه و کیفری موضوع مشخص شود و بعد به مسائل حقوقی برسیم.
در خصوص جایگاه قرارداد پایه در اصل استقلال، برخی از اساتید معتقدند که اصل استقلال را نمی‌توان چنان تفسیر کرد که رابطه آن را با قرارداد پایه منقطع دانست. ضمانت‌نامه، تعهدی است از طرف بانک که اجرای یک قرارداد یا تعهد را به نفع بستانکار تضمین کند. بنابراین بدون وجود قرارداد پایه یا تعهد، این تضمین بی‌مفهوم است. این رابطه به‌صورت مخفی است ولی در پاره‌ای از موارد ممکن است دادگاه‌ها مجبور شوند آن را مورد بررسی قرار دهند. بنابراین تقلبی که معامله پایه رخ می‌دهد، می‌تواند مانع جریان اصل استقلال شود.
تقلب در معامله پایه و وضعیت ضمانت‌نامه
تقلب در معامله پایه علی‌القاعده حاصل تبانی بین ذی‌نفع و ضمانت‌خواه بوده و انگیزه‌های متفاوتی می‌تواند باعث این امر شود ولی علاوه بر مواردی که این تبانی برای بردن مال بانک است و تبعاً می‌تواند واجد وصف کیفری نیز باشد، استفاده نابجا از ضمانت‌نامه بانکی و استفاده از ضمانت‌نامه به عنوان یک ابزار تأمین مالی نیز می‌تواند داعیه‌ای برای ارتکاب تقلب باشد. در بازنگری دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی که در مهرماه سال 1396 انجام شد، یکی از دلایل مهم اصلاح مقررات یادشده، وقوع سوءاستفاده‌هایی از ابزار ضمانت‌نامه ذکر شده و در این راستاضمن تأکید بر راستی‌آزمایی اقدامات ضمانت‌خواه و ذی‌نفع، توجه خاصی نیز به قرارداد پایه معطوف شده است. دراین‌رابطه مشخصاً می‌توان از احکام زیر در دستورالعمل نام برد:
- در ماده 2، انواع ضمانت‌نامه‌ها بیان و تعریف شده و در ماده 4 نیز تأکید شده که مؤسسه اعتباری موظف است هریک از انواع ضمانت‌نامه‌ها را صرفاً در دامنه کاربرد آنها صادر نماید؛
- باتوجه‌به ریسک‌های مترتب بر ضمانت‌نامه‌های تعهد پرداخت و ازآنجایی‌که بسیاری از تخلفات در این قالب انجام می‌شود، در ماده 5 تأکید شده که استفاده از سایر عناوین ضمانت‌نامه برای صدور ضمانت‌نامه تعهد پرداخت ممنوع است؛
- ماده 3 با توجه خاص به رابطه پایه، مؤسسه اعتباری را مکلف کرده که پیش از صدور ضمانت‌نامه در حد عرف بانکداری از وجود موارد ذیل ماده اطمینان حاصل نماید:
- صوری نبودن موضوع رابطه پایه و احراز صدق آن،
- مرتبط و متناسب بودن رابطه پایه با زمینه فعالیت ضمانت‌خواه،
- احراز واجد شرایط بودن ضمانت‌خواه در خصوص موضوع رابطه پایه،
- توجیه‌پذیر بودن رابطه پایه متناسب با زمینه فعالیت ذی‌نفع،
- ضمانت‌نامه ابزاری برای دریافت تسهیلات نباشد.
هرچند که ظاهراً مخاطب مقررات یادشده، بانک‌هایی هستند که ضمانت‌نامه را صادر می‌کنند، مع‌هذا این مقررات به عنوان مصوبات شورای پول و اعتبار وفق ماده 37 قانون پولی و بانکی کشور از مقررات آمره بوده و علاوه بر لازم‌الرعایه بودن آنها، عدم رعایت این مقررات به هر دلیل و به هر شکلی که باشد، قاعدتاً باید بر اقدامات حاصل از این نقض قانون نیز مؤثر بوده و سبب بی‌اعتباری اعمال حاصل از آن باشد. بحث‌های مختلفی که پیرامون این مسئله قابل طرح هستند که در ادامه بیان خواهد شد:
فقدان رابطه پایه در ضمانت‌نامه
دراین‌خصوص می‌توان موضوع را از دو منظر مورد بررسی قرارداد. اول، مقررات ناظر بر ضمانت‌نامه‌ها و دوم، مقررات عمومی حاکم بر تعهدات و قراردادها.
ضوابط مندرج در دستورالعمل
هرچند که در دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی به صراحت این نکته بیان نشده ولی با استقراء در مقررات یادشده و همچنین توجه به روح حاکم بر این مقررات، می‌توان این نتیجه را گرفت که از نظر مقررات یادشده، صدور ضمانت‌نامه لزوماً و حتماً باید بعد از انعقاد قرارداد پایه باشد:
- در بند 7 ماده 1 دستورالعمل، ضمانت‌خواه عبارت از شخصی دانسته شده که تعهداتی را به موجب رابطه پایه در قبال ذی‌نفع به عهده دارد و برای تضمین ایفای آن تعهدات، از مؤسسه اعتباری تقاضای صدور ضمانت‌نامه می‌کند. تقدم و تأخر مذکور در این بند، به‌روشنی حاکی از آن است که قرارداد پایه‌ای باید وجود داشته باشد و بر مبنای این قرارداد، ضمانت‌خواه تعهداتی به عهده داشته باشد و برای تضمین اجرای این تعهدات، از بانک درخواست صدور ضمانت‌نامه بشود.
- در بند 11 ماده 1 دستورالعمل، رابطه پایه این‌گونه تعریف شده است: قرارداد، شرایط مناقصه و مزایده یا هر رابطه حقوقی دیگری بین ضمانت‌خواه و ذی‌نفع که ضمانت‌نامه بر اساس آن صادر می‌شود.
- صدور ضمانت‌نامه بر اساس یک رابطه حقوقی که در این بند مذکور افتاده است، به‌روشنی حاکی از لزوم وجود قرارداد پایه قبل از صدور ضمانت‌نامه است. البته در مورد شرکت در مناقصه و یا مزایده، شرایط مناقصه و مزایده کفایت می‌کند. زیرا پذیرش این شرایط (ولو به‌صورت عملی) حاکی از انعقاد یک پیش‌قراردادی در این زمینه است.
- در ماده 3، تکالیف مؤسسه اعتباری در خصوص بررسی قرارداد پایه ذکر شده است که مقدمه حتمی و ضروری اجرای این ماده، وجود و انعقاد قرارداد قبل از صدور ضمانت‌نامه است والا اساساً این ماده کاملاً بیهوده و بی‌فایده خواهد بود.
- تعریف هریک از ضمانت‌نامه‌ها در ماده 2 دستورالعمل نیز به‌روشنی حاکی از لزوم وجود قرارداد پایه در هنگام صدور ضمانت‌نامه است.
مقررات حاکم بر تعهدات و قراردادها
عقود را از جنبه‌های مختلف تقسیم‌بندی می‌کنند که یک نوع آن، تقسیم عقود به عقود مستقل و تبعی است. در این زمینه گفته شده است که هرگاه شرایط انعقاد و نفوذ قراردادی تابع عقد دیگر باشد، قرارداد نخست را تبعی و عقد دوم را اصلی می‌نامند و در مواردی که شرایط صحت و انحلال قراردادی، جداگانه و بدون بستگی به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می‌شود، آن قرارداد را مستقل گویند.
موارد استعمال عقود تبعی نیز به شرح زیر برشمرده شده است:
- عقودی که به‌منظور تضمین یا وثیقه قرار دادن برای طلبی واقع می‌شود، از نظر رابطه‌ای که با دین اصلی دارد، تبعی هستند: مانند ضمان و رهن و کفالت؛
- عقودی که به عنوان شرط در ضمن عقد دیگری واقع می‌شوند؛
- هنگامی که شخص به پیمانی که از پیش، بین جمعی واقع شده است، می‌پیوندد، توافقی که او در این باره می‌کند، تابع عقد اصلی است.
در مورد ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی بسیار بحث شده است ولی نظری که ظاهراً بیش از همه طرفدار داشته و نهایتاً در ماده 12 دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی هم پذیرفته شده است، این است که ضمانت‌نامه بانکی در قالب ماده 10 قانون مدنی قابل توجیه است.
پذیرش این نظر، به معنای آن نیست که ضمانت‌نامه بانکی را نمی‌توان عقدی تبعی دانست و قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی می‌توانند تبعی یا مستقل باشند. تبعی بودن ضمانت‌نامه به دو دلیل محرز و مسلم است:
اول: ماهیت و تعریف ضمانت‌نامه که برای تضمین اجرای تعهدات صادر می‌شود، به‌روشنی حاکی از این مطلب است که این عقد تابع یک رابطه حقوقی دیگر است و بدون آن رابطه، این عقد، علت و فلسفه وجودی خود را از دست خواهد داد. این مسئله در مورد سایر اسناد شایع در عرصه تجارت نیز صادق است همچون اسناد تجاری که برای ایفای تعهدات ناشی از یک رابطه پایه صادر می‌شوند و یا اعتبار اسنادی که برای پرداخت ثمن معامله‌ای که قبلاً منعقد شده، گشایش می‌شود.
دوم: اصل استقلال که بر ضمانت‌نامه حاکم است، دلیل محکمی بر تبعی بودن ضمانت‌نامه است چرا که اگر ضمانت‌نامه وصف تبعی نداشت، صحبت کردن از استقلال و یا عدم استقلال بیهوده بود و همین‌که این سند، مستقل دانسته می‌شود، یعنی اینکه از رابطه‌ای که باید تابع آن باشد، جدا و مستقل است. در تمامی اسنادی که وصف تجریدی یا اصل استقلال بر آنها حاکم است نیز وضع چنین است. منتهی برای جمع بین این دو حکم باید گفت که در مرحله ایجاد عمل حقوقی، تبعیت مؤثر بوده و قابل استناد است به این معنا که اگر در آن مرحله رابطه پایه‌ای وجود نداشته باشد، طبعاً آن عقد یا رابطه تبعی نیز به وجود نخواهد آمد. چرا که حیات عقد تبعی، تابع رابطه پایه واصلی است ولی پس از اینکه سند صحیحاً و مطابق مقررات قانونی صادر شد و در مرحله ترتب آثار، گفته می‌شود که این سند مجرد و مستقل بوده و اصلی‌ترین اثر آن هم غیرقابل استناد بودن ایرادات ناشی از رابطه پایه است.
صوری بودن رابطه پایه
در مواردی که عقد به طور صوری واقع می‌شود، یعنی طرفین وانمود می‌کنند که پیمانی بسته‌اند ولی در واقع مفاد آن را نمی‌خواهند، از مصداق‌های حالتی است که اراده جدی و واقعی در ایجاد رابطه حقوقی وجود ندارد. زیرا در این فرض، آنچه اعلام شده است، با مقصود واقعی آنان تفاوت دارد.
در بطلان بی‌اعتباری چنین معامله‌ای تردید نیست زیرا آنچه واقع شده مورد خواست طرفین نبوده و آنچه مورد درخواست آنان بوده، واقع نشده است و در مورد امری که از نظر حقوقی باطل است تفاوتی نمی‌کند که بگوییم که باطل است یا وجود ندارد زیرا بطلان به معنای عدم وجود است و به‌این‌ترتیب، وقتی که گفته می‌شود قرارداد صوری، مسامحه در تعبیر است، چرا که با فرض صوری بودن، اساساً قراردادی ایجاد نشده باشد تا به این عنوان مورد خطاب قرار گیرد. بنابراین در فرضی که قرارداد پایه ضمانت‌نامه صوری باشد، تفاوتی با فرض فقدان رابطه پایه نداشته و حکم یکسانی باید بر هر دو مورد بار شود.
بنابراین، در فرضی که در هنگام صدور ضمانت‌نامه، قرارداد وجود نداشته یا قرارداد صوری باشد، ضمانت‌نامه هم نمی‌تواند اعتبار قانونی داشته باشد و در این فرض، ضمانت‌نامه باطل خواهد بود.
تقلب نسبت به قانون
در تقلب نسبت به قانون، مرتکب حیله می‌خواهد به حریم یک قانون الزام‌آور تخطی و تجاوز کند. قصد تقلب در این موارد بیانگر و نشانگر آن است که مرتکب عمل:
- غرض مقنن را در موردی که با مصلحت او تماس دارد، تشخیص می‌دهد،
- چون آن غرض را مخالف هدف خود می‌بیند، سعی می‌کند که برخلاف جهت آن غرض، تجهیزاتی فراهم کند و برای مشتبه ساختن امر بر مجریان قانون، خود را در پناه یک عمل قانونی که فقط از جهت صورت عمل، قانونی است قرار دهد.
در این زمینه گفته شده است که برای تحقق تقلب نسبت به قانون، وجود سه عنصر، الزام قانونی، قصد متقلبانه و وسیله مؤثر و قانونی ضروری است که در سه رکن قانونی، معنوی و مادی خلاصه می‌شود به عقیده برخی نویسندگان مبانی حقوقی قاعده جلوگیری از تقلب در حقوق ایران می‌تواند قواعد و نظریات زیر باشد:
- نظریه حسن نیت؛ با این استدلال که اصل 40 قانون اساسی با تبیین قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صداقت، درستی و حسن نیت در اجرای قرارداد را لازم دانسته است،
- نظریه جهت بر مبنای نامشروع بودن جهت معامله و با رعایت شرایط مندرج در ماده 217 قانون مدنی،
- نظریه منع سوءاستفاده از حق.
این قاعده در حقوق بین‌الملل خصوصی هم بسیار مورد استناد قرار می‌گیرد و این دکترین در حقوق بین‌الملل خصوصی زمانی اعمال می‌شود که شخصی با ایجاد مصنوعی و ظاهری یک عامل ارتباط، قصد دارد در محدوده صلاحیت یک قانون خاص قرار گیرد یا محدوده صلاحیت یک قانون فرار کند. وجود و اثبات قصد تقلب نسبت به قانون سبب می‌شود که اعتبار عمل حقوقی واقع‌شده در نتیجه این تقلب نیز مورد چالش قرار گیرد و در خصوص وضعیت حقوقی عقود مبتنی بر تقلب نسبت به قانون، مطالب زیر قابل ذکر است:
- عقودی که در آن هیچ‌گونه اراده جدی وجود ندارد: معاملات صوری یکی از وسایلی است که غالباً برای تقلب نسبت به قانون مورداستفاده قرار می‌گیرند. عقد صوری مقرون به حیله و نیرنگ به دلیل نداشتن اراده حقیقی، باطل است،
- عقودی که در آن قصدی جدی وجود دارد ولی اراده جدی طرفین در قالب عقد پنهانی مخفی می‌ماند و صورت خارجی معامله، مقصود واقعی طرفین نیست. اصطلاحاً به این عقود، عقود تدلیسی می‌گویند. این عقود هم معتبر نیستند،
- عقودی که مقرون به اراده جدی طرفین است ولی به قصد اضرار دیگران منعقد می‌شود. همانند معامله به قصد فرار از دین.
در موضوع بحث ما، به نظر می‌رسد که اگر تقلب در معامله پایه رخ داده باشد، تردیدی نیست که نوعی مواضعه و تبانی بین ضمانت‌خواه و ذی‌نفع شکل گرفته تا بدین‌وسیله از اجرای مقررات قانونی فرار کنند. به این صورت که با وانمود کردن و جلوه دادن رابطه حقوقی خود به گونه‌ای که واقعاً نیست، از اجرای الزامات قانونی طفره می‌روند و از این رهگذر به مقصود خویش می‌رسند. در این شرایط تقلب نسبت به قانون شکل می‌گیرد و تردیدی نیست که با استناد به قاعده یادشده نیز می‌توان بطلان و بی‌اعتباری ضمانت‌نامه‌ای که در نتیجه این فرایند صادر شده است را مورد حکم قرار داد.
حسن نیت و اثر آن در بحث
حسن نیت در محدوده اسناد تجاری عموماً در مورد وصف تجریدی اسناد تجاری و اثر آن یعنی غیرقابل استناد بودن ایرادات مطرح می‌شود و دراین‌خصوص گفته می‌شود که نتیجه وصف تجریدی، غیرقابل استناد بودن ایرادات ناشی از رابطه پایه و اصلی، در مقابل دارنده با حسن نیت است این قاعده بر این مبنا استوار است که دارنده با حسن نیت یعنی دارنده‌ای که از فرجام و سرانجام رابطه پایه اطلاعی ندارد و این سند را در یک رابطه حقوقی صحیح و ما به ازای معامله‌ای تحصیل کرده است، به ظاهر متعارف و درست این سند اعتماد کرده و سند را تحصیل کرده است و قانون‌گذار نیز به این اعتماد مشروع احترام می‌گذارد.
اما در مورد اصل استقلال در ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبار اسنادی، وضع چنین نیست و در هر دوی این اسناد، اصل استقلال توسط دارنده مستقیم سند (ذی‌نفع) قابل استناد است، این در حالی است که در اسناد تجاری، دارنده مستقیم و طرفینی سند تجاری، حق استناد به وصف تجریدی را ندارد.
البته باید توجه داشت که در مورد اعتبار اسنادی به‌واسطه اینکه طبق ماده 39 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی UCP، عواید ناشی از سند قابل انتقال است و به ویژه در مورد اعتبارات اسنادی مدت‌دار، واگذاری عواید اعتبار موقعیت عملی و اجرایی نیز دارد، لذا مسئله چگونگی استناد به تقلب در مقابل دارنده ثالث و با حسن نیت مطرح می‌شود ولی در مورد ضمانت‌نامه‌های بانکی اساساً چنین بخشی مطرح نمی‌شود.
علیرغم اینکه حسن نیت ذی‌نفع تأثیری در بحث ندارد ولی باتوجه‌به سابقه بحث، تردیدی نیست که در موارد تقلب در ضمانت‌نامه بانکی، ذی‌نفع نمی‌تواند مدعی حسن نیت خود شده و در نتیجه آن، بقای اعتبار ضمانت‌نامه و پرداخت وجه آن را خواستار شود چرا که حسن نیت ناظر به وضعیت و جایگاه شخصی است که با رعایت مقررات و بدون اطلاع از چالش‌ها و ایراداتی که متوجه عمل حقوقی و رابطه پایه شده، تعهدات خود را انجام داده و اجرای تعهدات متقابل طرف مقابل را درخواست می‌کند؛ اما همان‌گونه که دیدیم، در اینجا به واسطه وقوع تقلب در معامله پایه، ذی‌نفع نیز در این فرایند متقلبانه، دخیل و درگیراست و لذا ادعای حسن نیت نیز از جانب وی مسموع نیست.
نتیجه‌گیری
نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری باب بحث مهمی را در حقوق ما بازکرده است و آن عبارت از این است که در فرض وقوع و وجود تقلب نسبت به قانون، فرایندهای عادی و آثار و نتایج ناشی از اصل استقلال و قابلیت پرداخت بدون قید و شرط ضمانت‌نامه بانکی متوقف گردیده و ادعای تقلب و طرح دعوی برمبنای آن توسط بانک، دادگاه را ملزم به رسیدگی به این مسئله می‌کند. اگر اصل استقلال و آثار و نتایج ناشی از آن را ضوابطی شکلی و ظاهری برای تسهیل و تسریع استفاده از ضمانت‌نامه و تأمین سرعت وصول آن بدانیم، استثناء یا قاعده تقلب، از مصلحتی بالاتر نشأت می‌گیرد. مصلحتی برای صیانت از کیان قانون، برای حمایت از عدالت و منع سوءاستفاده از حق.
رعایت این مصالح که با قواعد فقهی متعددی همچون منع اکل مال به باطل، لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام توجیه می‌شود، اصولی ماهیتی و مبنایی هستند که کلیت نظام حقوقی برمبنای آنها شکل گرفته و نمی‌توان آنها را نادیده گرفت. تأمین کارآمدی سند ضمانت‌نامه از طریق تسهیل و تسریع در وصول وجه آن نیز نمی‌تواند توجیه مناسبی برای نادیده گرفتن این اصول و مبانی باشد. هر نظام حقوقی باید این قابلیت، ظرفیت و توانایی را داشته باشد که تقلب و سوءاستفاده را منع کرده و در مقابل آن، موضعی مناسب و شایسته اتخاذ کند. تقلب نسبت به قانون و نادیده گرفتن اصول و قواعد حاکم بر ضمانت‌نامه‌ها از نظر حقوقی فرجامی جز بطلان و بی‌اعتباری ضمانت‌نامه نخواهد داشت زیرا حقوق نباید فرصت و امکان سوءاستفاده و تقلب را ایجاد کرده یا به آن بها بدهد.
از نقطه‌نظر آیین دادرسی، همان‌گونه که در نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری نیز آمده است، ادعای تقلب و خواسته ابطال ضمانت‌نامه، امری موضوعی است که بایستی توسط دادگاه احراز شود و ازآنجایی‌که احراز این امر، مستلزم بررسی واقعیات و حقایق موجود در روابط حقوقی طرفین و احیاناً کشف زوایای پنهان این روابط است، لذا علی‌القاعده کارشناسی در این مسیر کمک کار مهمی برای دادگاه خواهد بود.
منابع
- اخوان فرد، مسعود، کیخافرزانه، محمدامین و بدیع صنایع، امین، مقایسه تقلب نسبت به قانون و حیل شرعیه در حقوق خصوصی، پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال چهاردهم، پاییز و زمستان 1392، شماره دوم.
- بنا نیاسری، ماشااله (مترجم)، تقلب در اعتبار اسنادی تجاری، اعتبارنامه تضمینی و ضمانت‌نامه مستقل بانکی، مجله حقوقی بین‌المللی، سال 1387، شماره 39.
- بنا نیاسری، ماشاالله، حقوق اعتبارات اسنادی، جلد اول، انتشارات شهردانش، چاپ اول 1395.
- جنیدی، لعیا و شریعتی نسب، صادق، وصف تجریدی در حقوق ایران با تأکید بر رویه قضایی، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، بهار 1392، دوره 43، شماره 1.
- خمامی‌زاده، فرهاد، شرایط، آثار و جایگاه قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در حقوق بین‌الملل خصوصی، دوره نهم، پاییز و زمستان 1391، شماره دوم.
- سربازیان، مجید و هاشمی، سیدرضا، مطالبه متقلبانه وجه ضمانت‌نامه‌های بانکی با تأکید بر کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی، مجله پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، بهار 1396، شماره 18.
- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، نشر میزان، چاپ اول، زمستان 1390.
- شهبازی نیا، مرتضی، ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی، نامه مفید، مرداد و شهریور 1383.
- طباطبایی، سیدمحمد صادق، قاسمی، رسول، قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در حقوق داخلی، مجله حقوق اسلامی، سال هشتم، زمستان 1390، شماره 31.
- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، چاپ دوم 1372.
- کاشانی، سید محمود، ضمانت‌نامه بانکی، انتشارات مؤسسه عالی بانکداری ایران، چاپ اول 1377.
- کامیابی، محمدحسین، حمایت از شخص با حسن نیت در پرداخت وجه اعتباری اسنادی، مجله حقوق بانکی، شماره 13.
- قربانیان، حسین، حقوق اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی، نشر قانون و قلم، چاپ اول، 1394.
- مافی، همایون و عبدالصمدی، راضیه، بررسی تطبیقی وصف تجریدی در اسناد تجاری با اصل استقلال در اعتبارات اسنادی، مجله پژوهشنامه بازرگانی، زمستان 1394، شماره 77.
- مافی، همایون، و رحمانی، مهدی، ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی در نظام حقوقی ایران، فصلنامه تعالی حقوق، شماره 5.
- مجله حقوق بانکی، پاییز و زمستان 1395، شماره 10، میزگرد بررسی تقلب در ضمانت‌نامه‌های بانکی با تأکید بر جنبه‌های کیفری آن.
- محسنی، سعید، و قبولی درافشان، سید محمدمهدی، مفهوم و آثار بطلان نسبی، مجله دانش و توسعه، سال هفدهم، زمستان 1389، شماره 33.
- مسعودی، علیرضا، ضمانت‌نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین‌الملل، انتشارات شهر دانش، چاپ سوم 1397.
- مسعودی، علیرضا، ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی در حقوق ایران، مجله پژوهش‌های حقوقی، سال 1382، شماره 4.